Antecedentes académicos y profesionales

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Buenos Aires, Argentina
Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario). Coordinador del Departamento de Derecho Procesal Civil (Universidad Austral, Buenos Aires). Profesor Adjunto regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente estable en la Maestría en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario, Santa Fe). Profesor Invitado a la Especialización en Derecho Procesal y Probatorio de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia) y a la Especialización en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Profesor invitado en varias universidades latinoamericanas. Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Abogado y experto en litigación. Consultor internacional. Autor de cuatro libros y más de treinta artículos de doctrina, además de haber escrito otros tres libros como coautor y participado en obras colectivas. Sus trabajos de doctrina fueron publicados en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, España, México, Paraguay, Perú y Uruguay. Ha dictado cursos y conferencias en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, México, Paraguay, Perú y Uruguay.

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6 de diciembre de 2012

MEDIDAS CAUTELARES, ANTICIPOS DE TUTELA Y MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS



Sumario

1. Introducción
2. Distinción entre medida cautelar y anticipo pretensional
3. Sobre el anticipo pretensional
4. Las medidas o sentencias autosatisfactivas

1. Introducción

            Una de las críticas que más se repiten contra quienes entendemos al proceso jurisdiccional como la garantía por excelencia para que el ser humano pueda hacer efectivos sus derechos en democracia, apunta al tiempo que insume. Muchas veces, para sostener el ataque, se recurre a casos ya no difíciles, sino trágicos, donde el bien jurídico protegido es tan importante que puede tentarnos en concluir que su cristalización sólo puede realizarse excluyendo a la garantía del proceso. El cuadro de situación se ensombrece cuando, por razones que todos conocemos, los acuciantes problemas sistémicos de nuestros poderes judiciales en más de una oportunidad no brindan las soluciones que los litigantes esperan o necesitan.
            Este panorama invita a sectores del procesalismo a buscar su norte en la celeridad por encima de la seguridad jurídica y las garantías. Ciertos aires posmodernos ―idolatría al consumismo incluida― conducen a que sólo importe alcanzar la meta, sin que para ello sea menester detenerse ni un instante en los medios empleados. Es en el contexto anunciado que adquiere relevancia el tema que nos ocupa: la diferenciación entre las medidas cautelares y las conocidas como tutelas anticipadas, anticipatorias o interinales ―en verdad, anticipos pretensionales― a fin de volcar en la parte final de este trabajo algunas reflexiones sobre las sentencias o medidas autosatisfactivas y los reparos que desde el punto de vista constitucional para nosotros merecen. Entendemos que el derecho procesal, a través de herramientas propias, brinda una respuesta acorde al supuesto dilema celeridad versus garantía: justamente, la correcta comprensión  de la naturaleza, requisitos, diferencias y alcances de las cautelares y los anticipos  pretensionales posibilita su atinada aplicación para solucionar casos concretos, aún de extrema urgencia.

2. Distinción entre medida cautelar y anticipo pretensional

            Puede señalarse que la protección cautelar, con el correr de los tiempos, fue ampliando su espectro. Esta evolución constituye un logro hasta cierto punto, pues existen tendencias aún en boga donde la cautela pierde su carácter accesorio y se transforma en un fin en sí mismo. El costo de esta línea de pensamiento, sin dudas, es la extirpación del derecho de defensa en juicio, que únicamente puede desplegarse en toda su dimensión en la garantía del proceso.
            Del carácter asegurativo y conservativo de las cautelares de antaño, se fue desembarcando en la prohibición de innovar. El quiebre se observa cuando luego ya se avanza, invocando poderes cautelares genéricos de los jueces― hacia la directa innovación cautelar sin previa audiencia del afectado. Finalmente, el carrusel se detiene en las denominadas medidas autosatisfactivas, que al agotarse en sí mismas, juegan como un alfa y omega que imposibilita el debate procesal pleno.
            Con estos apuntes previos, quedamos en condiciones de incursionar en la diferencia entre medidas cautelares y anticipos pretensionales. Para lo cual nos dirigiremos a la praxis cotidiana, donde hallaremos dos hipótesis más o menos habituales:  
1°) El caso donde el problema es la posibilidad de que no se pueda ejecutar una futura y eventual sentencia de condena u otro tipo de resoluciones.
2°) El caso donde se produce un daño por la sola privación del bien que se reclama durante el tiempo que dure el proceso.
            En el primer supuesto, existe un peligro. En el segundo, un daño. Ergo, dos problemas tan disímiles, no pueden tener la misma solución. Empero, se ha divulgado cierta confusión que obliga a algunas meditaciones.
            Así, cuando exista peligro de que no se pueda ejecutar una sentencia futura en su oportunidad, los ordenamientos legales prevén que la autoridad decrete medidas cautelares. Cuando se produce un daño por la privación del bien que se reclama durante el tiempo que dure el proceso, el legislador auxilia con otro tipo de medidas que son provisionales ―anticipatorias o interinales―.
            La mentada importancia de esta distinción, en nuestra opinión, se sostiene con cuatro  argumentos:
            1°) En su mayoría, los ordenamientos procedimentales contingentes prevén el dictado de medidas cautelares a nivel general y las anticipatorias o provisionales para casos específicos. En consecuencia, si no se repara en su diverso origen, puede entenderse que las provisionales están comprendidas en las cautelares, extendiéndose su dictado mucho más allá de lo previsto por el legislador.  
            2°) Los presupuestos para el dictado de una y otra medida son diferentes, con excepción de la contracautela: en las cautelares se requiere verosimilitud del derecho y peligro en la demora; en cambio, los anticipos pretensionales necesitan una fuerte probabilidad del derecho y un daño inminente e irreparable.
            3°) A la distinción de la base normativa y presupuestos que atañen a cada una de estas medidas, cabe agregar un punto de capital valor: las cautelares comúnmente se proveen inaudita parte, o sea haciendo gala de la regla de la unilateralidad, que es una excepción[2]. Ello, a fin de no frustrarla con, por ejemplo, la posibilidad de insolvencia del deudor. Pero el pedido de anticipos pretensionales inexorablemente debe ser bilateralizado a efectos de oír antes de su despacho a la parte que será afectada. Esta sustanciación, imprescindible por razones constitucionales y por las características de la figura, no conlleva en absoluto a la frustración de la medida.
            4°) Las medidas cautelares, llegan a ser admitidas por la legislación contingente en materia penal, tal el caso de medidas conservatorias o alternativas. Pero nunca debe incorporarse al proceso penal el anticipo pretensional o tutela anticipada, pues representa lisa y llanamente un anticipo de pena.

3. Sobre el anticipo pretensional

            Continuando y ampliando las ideas esbozadas precedentemente, revisaremos sucintamente en el específico caso del anticipo pretensional la cuestión legal, los presupuestos de procedencia y su trámite.
             a) La ley de fondo contingente contempla casos donde se acepta la tutela anticipatoria o interinal[3]. Pero se limita a casos específicos que se tutelan de modo diferenciado y por voluntad del legislador. Sin embargo, parte de la doctrina, allí donde no se ha incorporado aún, viene bregando por la inclusión legislativa de una potestad judicial genérica de la tutela anticipada.
            b) Los presupuestos de procedencia que deben verificarse son:
1. Convicción suficiente acerca del derecho invocado. La petición debe basarse en prueba inequívoca que lleve al juzgador a esta convicción suficiente. No alcanza con la mera verosimilitud del derecho de las cautelares, sino con una fuerte probabilidad, aunque no sea certeza, de que el derecho invocado existe y debe ser tutelado.
            El inconveniente es conocer la línea que separa la verosimilitud del derecho de la fuerte probabilidad, máxime si tenemos en cuenta que siquiera la sentencia definitiva contiene una verdad que pueda rotularse de absoluta. En realidad, se trata de distintos grados de una misma sustancia. Observando la incidencia en la cuestión de la discrecionalidad del juez, pasa a un primer plano su control, a cargo de las partes y de la sociedad toda. De allí que sea imprescindible que ese juez motive razonada y racionalmente su decisión. Porque aceptar la discrecionalidad del juzgador no significa ni justifica someterse a su arbitrariedad.
2. Urgencia extrema, a tal punto que si la medida no se efectiviza de inmediato, se causaría un daño irreparable al peticionante. El artículo 273 del código de Brasil se refiere al temor fundado de daño irreparable o de difícil reparación. Empero, lo trata como condición alternativa de otra: también alcanza para decretar la medida que exista abuso del derecho de defensa o manifiesto propósito dilatorio del demandado. Basta con una u otra alternativa.
3. Contracautela suficiente a efectos que responda por los daños y perjuicios quien obtuvo la medida, en caso de ser revocada ulteriormente o al rechazarse la pretensión en la sentencia definitiva. Vistas las particularidades de las medidas provisionales y el riesgo que implican, no nos resulta descabellado adherir con quienes piden fijar un régimen de responsabilidad objetiva. Obviamente, debe mantenerse el sistema de responsabilidad subjetiva cuando se trata de medidas cautelares.
4. Que la anticipación pretensional no genere de por sí efectos irreparables en la sentencia definitiva, como la entrega de una cosa mueble consumible que con su uso resultara imposible reponer la cosa anticipada a su estado anterior.
            En definitiva, para decretar la medida anticipatoria la autoridad debe considerar que frente a la mayor intensidad de la tutela solicitada, debe exigir mayor rigor y profundización en sus extremos de procedencia.
            c) En cuanto al trámite y decisión, tratamos tres aspectos dignos de mención por su importancia:
En primer lugar, y dado que la naturaleza de la medida provisional es distinta a la que presenta la medida cautelar, no opera su decaimiento por caducidad.
Segundo, previo a su proveimiento, necesariamente debe respetarse la bilateralidad, a fin que el juzgador tome conocimiento sumario con intervención de las partes y logre su grado de convicción suficiente  
Finalmente, vale recordar que sus efectos son provisionales y quedan supeditados al resultado de la sentencia definitiva. Su contenido queda limitado como máximo por el alcance de la pretensión procesal, no correspondiendo anticipar por razones obvias más de lo pretendido. En este caso, la regla, pues, es el anticipo parcial.

4. Las medidas o sentencias autosatisfactivas
            Ahora bien, cuando hicimos mención de la evolución que arrancara en las medidas cautelares y pasara por la tutela anticipatoria, concluimos el recorrido con un último hito: las medidas o sentencias autosatisfactivas.
Consideremos por el momento esta diferencia: tanto las medidas cautelares como las provisionales o anticipatorias son accesorias de un proceso. Las medidas  autosatisfactivas, por el contrario, consumen la litis con un pronunciamiento en el mérito de la pretensión rectius est, la petición con efectos de hecho irreversibles. Es mero procedimiento que se agota antes de que la aparición del proceso jurisdiccional resguarde las garantías de los litigantes y el derecho de defensa.
            Basta la simple presentación de esta creación para advertir que salta vallas constitucionales elementales desde que propicia conferirle al juez la potestad de decidir muy tempranamente, generalmente in limine, sobre el fondo mismo de lo que se le pide sin intervención alguna del afectado por esa resolución. Aunque el mismísimo impulsor principal de estas medidas en la Argentina fue modificando su postura hasta aceptar una sumaria sustanciación previa con el futuro afectado.
            Esta parca bilateralización en absoluto reemplaza el debate por excelencia que se puede desarrollar en un proceso, el cual brinda la posibilidad de ejercer un amplio derecho de defensa con pleno resguardo de garantías constitucionales.
            En la Argentina, algunos códigos provinciales[4] han recogido en su articulado a estas sentencias autosatisfactivas: los ordenamientos procedimentales de La Pampa, Chaco, Formosa, Corrientes y, más recientemente, Santiago del Estero  han plasmado este anómalo supuesto. Existen además proyectos de ley que las pretenden incorporar a otros cuerpos normativos.
            Al respecto evocamos palabras del maestro argentino Adolfo Alvarado Velloso:
En este orden de ideas, resta recordar que, para los partidarios de estas “medidas”, lo primero – y lo único–  a tener en cuenta es la necesidad de brindar tutela efectiva a determinadas situaciones urgentes y las autosatisfactivas están llamadas a cubrir lagunas de nuestro ordenamiento para dar satisfacción a situaciones de una urgencia tal que no admiten la tramitación de todo un proceso de conocimiento sin riesgo de pérdidas del derecho invocado.
La pregunta que se impone ante tal argumento es obvia: ¿no es ése, acaso, el fundamento mismo del dictado de una medida cautelar? ¿No sirve a tales fines el abundante desarrollo doctrinario y jurisprudencial del proceso de amparo? ¿Puede hablarse de juicio ordinario en el amparo, con traslados por pocas horas y facultades judiciales para reducirlas aún más?
La novedad y la moda no pueden obnubilarnos tanto como para no ver lo evidente: frente a casos verdaderamente excepcionales, con verdadero riesgo de frustración de un derecho, los jueces no hesitarán en utilizar los mecanismos con los que ya cuentan: las medidas cautelares, con cumplimiento de los requisitos de la que se trate, así como las otras garantías que, con igual rango que la del proceso, consagra la Constitución como medio similar: amparo  y sus diversas variantes, habeas corpus y habeas data”[5].
Nótese que las legislaciones de Uruguay, Brasil e Italia, aceptan la tutela anticipatoria pero en absoluto aceptan una figura semejante a la autosatisfactiva, y mucho menos la contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2000[6]. Tampoco han sido buenos los resultados logrados por algunos procesalistas argentinos en oportunidad de intentar defender y exportar esta variante a otros países de la región.
El procesalismo del siglo XXI no puede permanecer ajeno a los profundos cambios que vive la humanidad y que vienen intensificándose en las últimas décadas. Sin dudas, a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos ―adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948― se afianza un marcado rumbo jurídico que pone su acento en el hombre y el respeto a sus derechos humanos. En este contexto, sin dudas y tal como indicábamos al comienzo, el proceso se erige como la herramienta que en última instancia el sistema democrático reconoce a las personas para efectivizar sus derechos. Y proponer soluciones, por más eficaces y rápidas que sean, que impliquen soslayar al proceso como método de debate pacífico ―regido por los principios de igualdad de las partes e imparcialidad del juzgador― conduce directamente a la negación misma del derecho de defensa en juicio.
Porque ni bien se inicia un somero examen de estas figuras a la luz de las garantías procesales recibidas por nuestras constituciones, la conclusión no puede ser otra: por más que se lleven de maravillas con el posmodernismo gracias a su común apego por el finalismo, en materia de derechos humanos no representan otra cosa que un retroceso.



[1] Profesor adjunto en el Departamento de Práctica Profesional de Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.
[2] No obstante, moderna legislación procedimental prefiere apartarse de este criterio. Así, el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2000 impone, como regla general para proveer peticiones de medidas cautelares, la previa audiencia del destinatario de la medida, a menos que “el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar”, lo que el juez habrá de fundar por separado. Nótese cómo la LEC privilegia la bilateralidad como regla general, aún tratándose de medidas cautelares. 
[3] A nivel procedimental, es considerada su regulación, aunque con diversos matices en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay de 1989, art. 317; Código Procesal Civil de Brasil, reformado en 1994, art. 273; CPC italiano, art. 700; Código del Proceso Civil de Portugal, artículo 381. Asimismo, Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988, art. 380.
[4] Recordemos que en la organización federal argentina, las provincias no han delegado a la Nación la sanción de los códigos de procedimientos. A diferencia de otros países federales como Brasil y Venezuela, no se ha dictado un código unificado en cada materia.
[5] Alvarado Velloso, Adolfo: Las cautelas procesales. San Marcos, Lima, 2009, pp. 107-108.
[6] V. Bordenave, Leonardo: La medida autosatisfactiva como solución inconstitucional para un problema de la justicia moderna. Juris, Rosario, 2009, p. 133.