Sumario
1. Introducción
2. Distinción entre medida cautelar y anticipo
pretensional
3. Sobre el anticipo pretensional
4. Las medidas o sentencias autosatisfactivas
1. Introducción
Una de las críticas que más se
repiten contra quienes entendemos al proceso jurisdiccional como la garantía
por excelencia para que el ser humano pueda hacer efectivos sus derechos en
democracia, apunta al tiempo que insume. Muchas veces, para sostener el ataque,
se recurre a casos ya no difíciles, sino trágicos, donde el bien jurídico
protegido es tan importante que puede tentarnos en concluir que su
cristalización sólo puede realizarse excluyendo a la garantía del proceso. El
cuadro de situación se ensombrece cuando, por razones que todos conocemos, los
acuciantes problemas sistémicos de nuestros poderes judiciales en más de una
oportunidad no brindan las soluciones que los litigantes esperan o necesitan.
Este panorama invita a sectores del
procesalismo a buscar su norte en la celeridad por encima de la seguridad
jurídica y las garantías. Ciertos aires posmodernos ―idolatría al consumismo
incluida― conducen a que sólo importe alcanzar la meta, sin que para ello sea
menester detenerse ni un instante en los medios empleados. Es en el contexto
anunciado que adquiere relevancia el tema que nos ocupa: la diferenciación
entre las medidas cautelares y las
conocidas como tutelas anticipadas,
anticipatorias o interinales ―en verdad, anticipos pretensionales― a fin de
volcar en la parte final de este trabajo algunas reflexiones sobre las sentencias o medidas autosatisfactivas y
los reparos que desde el punto de vista constitucional para nosotros merecen.
Entendemos que el derecho procesal, a través de herramientas propias, brinda
una respuesta acorde al supuesto dilema celeridad versus garantía: justamente, la correcta comprensión de la naturaleza, requisitos, diferencias y
alcances de las cautelares y los anticipos
pretensionales posibilita su atinada aplicación para solucionar casos
concretos, aún de extrema urgencia.
2. Distinción entre
medida cautelar y anticipo pretensional
Puede señalarse que la protección
cautelar, con el correr de los tiempos, fue ampliando su espectro. Esta
evolución constituye un logro hasta cierto punto, pues existen tendencias aún
en boga donde la cautela pierde su carácter accesorio y se transforma en un fin
en sí mismo. El costo de esta línea de pensamiento, sin dudas, es la
extirpación del derecho de defensa en juicio, que únicamente puede desplegarse
en toda su dimensión en la garantía del proceso.
Del carácter asegurativo y
conservativo de las cautelares de antaño, se fue desembarcando en la
prohibición de innovar. El quiebre se observa cuando luego ya se avanza,
invocando poderes cautelares genéricos de los jueces― hacia la directa
innovación cautelar sin previa audiencia del afectado. Finalmente, el carrusel se
detiene en las denominadas medidas
autosatisfactivas, que al agotarse en sí mismas, juegan como un alfa y
omega que imposibilita el debate procesal pleno.
Con estos apuntes previos, quedamos
en condiciones de incursionar en la diferencia entre medidas cautelares y
anticipos pretensionales. Para lo cual nos dirigiremos a la praxis cotidiana,
donde hallaremos dos hipótesis más o menos habituales:
1°)
El caso donde el problema es la posibilidad de que no se pueda ejecutar una
futura y eventual sentencia de condena u otro tipo de resoluciones.
2°)
El caso donde se produce un daño por la sola privación del bien que se reclama
durante el tiempo que dure el proceso.
En el primer supuesto, existe un
peligro. En el segundo, un daño. Ergo, dos problemas tan disímiles, no pueden
tener la misma solución. Empero, se ha divulgado cierta confusión que obliga a
algunas meditaciones.
Así, cuando exista peligro de que no
se pueda ejecutar una sentencia futura en su oportunidad, los ordenamientos
legales prevén que la autoridad decrete medidas cautelares. Cuando se produce
un daño por la privación del bien que se reclama durante el tiempo que dure el
proceso, el legislador auxilia con otro tipo de medidas que son provisionales ―anticipatorias
o interinales―.
La mentada importancia de esta
distinción, en nuestra opinión, se sostiene con cuatro argumentos:
1°) En su mayoría, los ordenamientos
procedimentales contingentes prevén el dictado de medidas cautelares a nivel
general y las anticipatorias o provisionales para casos específicos. En
consecuencia, si no se repara en su diverso origen, puede entenderse que las
provisionales están comprendidas en las cautelares, extendiéndose su dictado mucho
más allá de lo previsto por el legislador.
2°) Los presupuestos para el dictado
de una y otra medida son diferentes, con excepción de la contracautela: en las
cautelares se requiere verosimilitud del derecho y peligro en la demora; en
cambio, los anticipos pretensionales necesitan una fuerte probabilidad del
derecho y un daño inminente e irreparable.
3°) A la distinción de la base
normativa y presupuestos que atañen a cada una de estas medidas, cabe agregar
un punto de capital valor: las cautelares comúnmente se proveen inaudita parte,
o sea haciendo gala de la regla de la unilateralidad, que es una excepción[2].
Ello, a fin de no frustrarla con, por ejemplo, la posibilidad de insolvencia
del deudor. Pero el pedido de anticipos pretensionales inexorablemente debe ser
bilateralizado a efectos de oír antes de su despacho a la parte que será
afectada. Esta sustanciación, imprescindible por razones constitucionales y por
las características de la figura, no conlleva en absoluto a la frustración de
la medida.
4°) Las medidas cautelares, llegan a
ser admitidas por la legislación contingente en materia penal, tal el caso de
medidas conservatorias o alternativas. Pero nunca debe incorporarse al proceso
penal el anticipo pretensional o tutela anticipada, pues representa lisa y
llanamente un anticipo de pena.
3. Sobre el anticipo pretensional
Continuando y ampliando las ideas
esbozadas precedentemente, revisaremos sucintamente en el específico caso del
anticipo pretensional la cuestión legal, los presupuestos de procedencia y su
trámite.
a) La ley de fondo contingente contempla
casos donde se acepta la tutela anticipatoria o interinal[3].
Pero se limita a casos específicos que se tutelan de modo diferenciado y por
voluntad del legislador. Sin embargo, parte de la doctrina, allí donde no se ha
incorporado aún, viene bregando por la inclusión legislativa de una potestad
judicial genérica de la tutela anticipada.
b) Los presupuestos de procedencia que
deben verificarse son:
1.
Convicción suficiente acerca del
derecho invocado. La petición debe basarse en prueba inequívoca que lleve al
juzgador a esta convicción suficiente. No alcanza con la mera verosimilitud del
derecho de las cautelares, sino con una fuerte probabilidad, aunque no sea
certeza, de que el derecho invocado existe y debe ser tutelado.
El inconveniente es conocer la línea
que separa la verosimilitud del derecho de la fuerte probabilidad, máxime si tenemos
en cuenta que siquiera la sentencia definitiva contiene una verdad que pueda
rotularse de absoluta. En realidad, se trata de distintos grados de una
misma sustancia. Observando la incidencia en la cuestión de la discrecionalidad del juez, pasa a un primer
plano su control, a cargo de las partes y de la sociedad toda. De allí que sea
imprescindible que ese juez motive
razonada y racionalmente su decisión. Porque aceptar la discrecionalidad
del juzgador no significa ni justifica someterse a su arbitrariedad.
2. Urgencia extrema, a tal punto
que si la medida no se efectiviza de inmediato, se causaría un daño irreparable
al peticionante. El artículo 273 del código de Brasil se refiere al temor
fundado de daño irreparable o de difícil reparación. Empero, lo trata como
condición alternativa de otra: también alcanza para decretar la medida que
exista abuso del derecho de defensa o manifiesto propósito dilatorio del
demandado. Basta con una u otra alternativa.
3. Contracautela suficiente a efectos que responda por los daños y
perjuicios quien obtuvo la medida, en caso de ser revocada ulteriormente o al
rechazarse la pretensión en la sentencia definitiva. Vistas las
particularidades de las medidas provisionales y el riesgo que implican, no nos
resulta descabellado adherir con quienes piden fijar un régimen de
responsabilidad objetiva. Obviamente, debe mantenerse el sistema de
responsabilidad subjetiva cuando se trata de medidas cautelares.
4. Que la anticipación pretensional no
genere de por sí efectos irreparables en la sentencia definitiva, como la
entrega de una cosa mueble consumible que con su uso resultara imposible
reponer la cosa anticipada a su estado anterior.
En definitiva, para decretar la
medida anticipatoria la autoridad debe considerar que frente a la mayor
intensidad de la tutela solicitada, debe exigir mayor rigor y profundización en
sus extremos de procedencia.
c) En cuanto al trámite y decisión,
tratamos tres aspectos dignos de mención por su importancia:
En
primer lugar, y dado que la naturaleza de la medida provisional es distinta a
la que presenta la medida cautelar, no opera su decaimiento por caducidad.
Segundo,
previo a su proveimiento, necesariamente debe respetarse la bilateralidad, a
fin que el juzgador tome conocimiento sumario con intervención de las partes y
logre su grado de convicción suficiente
Finalmente,
vale recordar que sus efectos son provisionales y quedan supeditados al
resultado de la sentencia definitiva. Su contenido queda limitado como máximo
por el alcance de la pretensión procesal, no correspondiendo anticipar por
razones obvias más de lo pretendido. En este caso, la regla, pues, es el anticipo parcial.
4. Las medidas o
sentencias autosatisfactivas
Ahora bien, cuando hicimos mención
de la evolución que arrancara en las medidas cautelares y pasara por la tutela
anticipatoria, concluimos el recorrido con un último hito: las medidas o
sentencias autosatisfactivas.
Consideremos
por el momento esta diferencia: tanto las medidas cautelares como las provisionales
o anticipatorias son accesorias de un
proceso. Las medidas autosatisfactivas,
por el contrario, consumen la litis
con un pronunciamiento en el mérito de la pretensión ―rectius est, la petición― con efectos de hecho irreversibles. Es mero
procedimiento que se agota antes de que la aparición del proceso jurisdiccional resguarde las garantías de los
litigantes y el derecho de defensa.
Basta la simple presentación de esta
creación para advertir que salta vallas constitucionales elementales desde que
propicia conferirle al juez la potestad de decidir muy tempranamente,
generalmente in limine, sobre el
fondo mismo de lo que se le pide sin intervención alguna del afectado por esa
resolución. Aunque el mismísimo impulsor principal de estas medidas en la
Argentina fue modificando su postura hasta aceptar una sumaria sustanciación
previa con el futuro afectado.
Esta parca bilateralización en
absoluto reemplaza el debate por excelencia que se puede desarrollar en un
proceso, el cual brinda la posibilidad de ejercer un amplio derecho de defensa
con pleno resguardo de garantías constitucionales.
En la Argentina, algunos códigos
provinciales[4]
han recogido en su articulado a estas sentencias autosatisfactivas: los
ordenamientos procedimentales de La Pampa, Chaco, Formosa, Corrientes y, más
recientemente, Santiago del Estero han
plasmado este anómalo supuesto. Existen además proyectos de ley que las
pretenden incorporar a otros cuerpos normativos.
Al respecto evocamos palabras del
maestro argentino Adolfo
Alvarado Velloso :
“En este orden de ideas, resta recordar que, para los partidarios de
estas “medidas”, lo primero – y lo único–
a tener en cuenta es la necesidad de brindar tutela efectiva a
determinadas situaciones urgentes y las autosatisfactivas están llamadas a cubrir lagunas de nuestro
ordenamiento para dar satisfacción a situaciones de una urgencia tal que no
admiten la tramitación de todo un proceso de conocimiento sin riesgo de
pérdidas del derecho invocado.
La pregunta que se impone ante
tal argumento es obvia: ¿no es ése, acaso, el fundamento mismo del dictado de
una medida cautelar?
¿No sirve a tales fines el abundante desarrollo doctrinario y jurisprudencial
del proceso de amparo?
¿Puede hablarse de juicio ordinario en el amparo, con traslados por pocas horas y facultades judiciales
para reducirlas aún más?
La novedad
y la moda no pueden obnubilarnos tanto como para no ver lo evidente: frente a
casos verdaderamente excepcionales, con verdadero riesgo de frustración de un
derecho, los jueces no hesitarán en utilizar los mecanismos con los que ya
cuentan: las medidas cautelares, con cumplimiento de los requisitos de la que
se trate, así como las otras garantías que, con igual rango que la del proceso,
consagra la Constitución como medio similar: amparo y sus diversas variantes, habeas corpus y
habeas data”[5].
Nótese
que las legislaciones de Uruguay, Brasil e Italia, aceptan la tutela
anticipatoria pero en absoluto aceptan una figura semejante a la
autosatisfactiva, y mucho menos la contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española del año 2000[6].
Tampoco han sido buenos los resultados logrados por algunos procesalistas
argentinos en oportunidad de intentar defender y exportar esta variante a otros
países de la región.
El
procesalismo del siglo XXI no puede permanecer ajeno a los profundos cambios
que vive la humanidad y que vienen intensificándose en las últimas décadas. Sin
dudas, a partir de la
Declaración Universal de Derechos Humanos ―adoptada y proclamada por
la Resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 217 A (iii) del 10 de
diciembre de 1948― se afianza un marcado rumbo jurídico que pone su acento en
el hombre y el respeto a sus derechos humanos. En este contexto, sin dudas y
tal como indicábamos al comienzo, el proceso se erige como la herramienta que
en última instancia el sistema democrático reconoce a las personas para
efectivizar sus derechos. Y proponer soluciones, por más eficaces y rápidas que
sean, que impliquen soslayar al proceso como método de debate pacífico ―regido
por los principios de igualdad de las partes e imparcialidad del juzgador― conduce
directamente a la negación misma del derecho de defensa en juicio.
Porque ni bien se
inicia un somero examen de estas figuras a la luz de las garantías procesales
recibidas por nuestras constituciones, la conclusión no puede ser otra: por más
que se lleven de maravillas con el posmodernismo gracias a su común apego por
el finalismo, en materia de derechos humanos no representan otra cosa que un
retroceso.
[1] Profesor adjunto en el Departamento de
Práctica Profesional de Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.
[2] No obstante, moderna legislación
procedimental prefiere apartarse de este criterio. Así, el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española del año 2000 impone, como regla general para proveer peticiones de
medidas cautelares, la previa audiencia del destinatario de la medida, a menos
que “el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o
que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar”,
lo que el juez habrá de fundar por separado. Nótese cómo la LEC privilegia la
bilateralidad como regla general, aún tratándose de medidas cautelares.
[3] A nivel procedimental, es considerada su
regulación, aunque con diversos
matices en el Código General del Proceso de la República Oriental
del Uruguay de 1989, art. 317; Código Procesal Civil de Brasil, reformado en
1994, art. 273; CPC italiano, art. 700; Código del Proceso Civil de Portugal,
artículo 381. Asimismo, Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988,
art. 380.
[4] Recordemos que en la organización federal
argentina, las provincias no han delegado a la Nación la sanción de los códigos
de procedimientos. A diferencia de otros países federales como Brasil y
Venezuela, no se ha dictado un código unificado en cada materia.
[6] V. Bordenave,
Leonardo: La medida autosatisfactiva como
solución inconstitucional para un problema de la justicia moderna. Juris,
Rosario, 2009, p. 133.
