Antecedentes académicos y profesionales

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Buenos Aires, Argentina
Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario). Coordinador del Departamento de Derecho Procesal Civil (Universidad Austral, Buenos Aires). Profesor Adjunto regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente estable en la Maestría en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario, Santa Fe). Profesor Invitado a la Especialización en Derecho Procesal y Probatorio de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia) y a la Especialización en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Profesor invitado en varias universidades latinoamericanas. Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Abogado y experto en litigación. Consultor internacional. Autor de cuatro libros y más de treinta artículos de doctrina, además de haber escrito otros tres libros como coautor y participado en obras colectivas. Sus trabajos de doctrina fueron publicados en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, España, México, Paraguay, Perú y Uruguay. Ha dictado cursos y conferencias en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, México, Paraguay, Perú y Uruguay.

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4 de febrero de 2013

CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS: EXOTISMO Y MAGIA QUE DESNATURALIZAN LA GARANTÍA DEL PROCESO CIVIL


Introducción
En la Argentina de los últimos años, alentado incesantemente desde un sector de la doctrina, se ha creado una especie de furor por una denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas, al punto que ha sido recibida en buen número de sentencias y publicaciones de la disciplina.
            Si bien la más encumbrada doctrina extranjera, sobre todo europea, apenas  la considera, y sin que se salve de críticas (v. gr., y con contundencia, Taruffo[1]) o ni se las incluye entre las principales variantes reconocidas sobre carga de la prueba, se registra incipiente acogida de manera más o menos explícita en recientes proyectos de códigos procesales civiles latinoamericanos y en algunos ya aprobados[2], todos de marcado corte publicístico.
            La repercusión que tienen hoy las cargas dinámicas probatorias ―sobre todo, repetimos, en la Argentina― nos persuade de que merece ser analizada aquí, pero sin dejar de lado que el proceso, en un Estado democrático, constituye una garantía para las personas. Seguramente esta perspectiva bastará para acercarle al precavido lector algunos aspectos y conclusiones que no siempre se encuentran en los trabajos de sus entusiastas seguidores.

1. Origen y fundamentos
            La usina que ha impulsado desde un principio la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas ―también conocida como carga dinámica de la prueba o, con menor precisión, carga de la prueba compartida― se sitúa en la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, liderada por el actual vocal de la Cámara de apelaciones en lo civil y comercial de dicha ciudad Jorge W. Peyrano, a quien se le atribuye el bautizo con aquella denominación[3], y que defiende una vertiente de activismo jurisdiccional radical, que fogonea figuras tales como las medidas autosatisfactivas, las innovativas, las anticautelares y la flexibilización de la congruencia.
            El activismo judicial ―a primer golpe de vista― puede parecer atractivo para quienes atienden sólo a la meta ―es decir, adoptando una postura exclusivamente finalista― pues sus resultados se obtienen merced a un intervencionismo judicial en el método. Por consiguiente, acepta que se sacrifique la igualdad procesal y el derecho de defensa en juicio porque dicho intervencionismo de la autoridad implica modificar las reglas de debate, desplazando a una de las partes para que actúe en su lugar el juez, que así deja de ser imparcial. De esta forma, queda desnaturalizado el proceso como garantía y se transforma en puro procedimiento[4].
            Es interesante no pasar por alto algunos aspectos: por un lado, recordemos que el CPC de la Provincia de Santa Fe es uno de los pocos en la Argentina que no contiene regla sobre carga de la prueba[5], lo que quizá justifique que en dicho ámbito pueda comenzar a plantearse y discutirse algo de la entidad de las cargas dinámicas, como excepción a una regla más general que los jueces aplicaban mirando la propuesta de Chiovenda. Sin embargo, existe en la misma ciudad de Rosario férrea e importante resistencia a la doctrina de las cargas dinámicas probatorias en especial, y al activismo en general[6].
Jeremy Bentham
            Enseña Peyrano que la partida de nacimiento de las cargas probatorias dinámicas se remonta tiempo atrás, más exactamente a 1984, año en el cual él publicara, en coautoría con Julio A. Chiappini, un artículo titulado Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas (ED, 107-1005)[7]. No obstante, si bien puede aceptársele el mérito de la original denominación a aquél, el concepto que las inspira era conocido muchísimo tiempo antes, al punto que al menos es registrado hacia 1823 en la obra de Jeremías Bentham[8].
            Vayamos a una edición antigua en nuestro idioma del célebre Tratado de las pruebas judiciales de este autor inglés (1748-1832), que apareciera en 1835 como Tratado de las pruebas judiciales, sacado de los manuscritos de Jeremias Bentham, jurisconsulto inglés, por Esteban Dumont, y traducido al castellano por Don José Gómez de Castro, Abogado de los Reales Tribunales, Madrid, Imprenta de don Tomás Jordán, para hallar al comienzo de su Libro Setimo (sic), capítulo XVI lo que transcribimos textual a continuación:
Obligacion[9] de la prueba. ¿Sobre quien debe recaer?
Entre dos partes adversas, ¿cuál es á quien debe imponerse la obligacion de la prueba? Esta cuestion presenta en el sistema del procedimiento tecnico infinitas dificultades.
En el sistema de la justicia franca y sencilla del procedimiento natural nada hay mas facil que responder á esta pregunta.
La obligacion de la prueba debe en cada individual imponerse á aquella parte que puede practicarla con menos inconveniente, es decir, con menos dilaciones, vejaciones y gastos.
Pero ¿cómo nos aseguraremos de cual es la parte que se halla respecto de la prueba en el caso mas favorable? En el procedimiento técnico no hay medio alguno de llegar á este conocimiento pues se ha hecho todo lo posible para quitar todos los medios. En el procedimiento natural, este conocimiento, asi como el de muchos otros puntos, se obtendrá facilmente en la primera conferencia de las dos partes ante el juez.
También aquí importa el contexto en que fue esto expresado: Bentham, quien da cuenta de que se contemplaba la idea de imponer la obligación de probar “á aquella parte que puede practicarla con menos inconveniente” vive y escribe varias décadas antes que Rosenberg, Micheli y Chiovenda, por tanto aún siquiera se vislumbraban los ulteriores aportes de estos autores y que, indudablemente, constituyeron los pilares más notables de las doctrinas modernas sobre reglas de carga de la prueba, que sin dudas reaccionaron ante el fracaso de las discrecionales reglas de incumbencia probatoria dejadas en manos de los jueces[10]. Por eso, las reglas modernas instauradas sobre la base de Rosenberg, hicieron que se desecharan ya hace más de un siglo, algunas ideas anteriores plagadas de subjetividad y discrecionalidad del juzgador. Pese a ello, algunos reflotan y presentan aquellas antiguas ideas de Bentham como “superadoras” de las “pétreas” o “estáticas” reglas sobre carga probatoria concebidas con posterioridad.    
             Más allá de la lejana fuente de inspiración, vale aclarar que, en la concepción de Bentham, la imposición de la obligación de la prueba en el caso concreto a la parte que la pueda aportar con menos inconvenientes hacía las veces de regla general. En tanto, para la teoría de las cargas probatorias dinámicas la fijación del onus probandi en cabeza de quien está en mejores condiciones de probar se introduce como una excepción a las reglas acogidas en los ordenamientos legales.
Tras este prolegómeno, creemos conveniente traer a colación los fundamentos más relevantes que invocan quienes defienden la aplicación de las cargas dinámicas probatorias en el proceso civil.
            La aproximación comienza, como no puede ser de otra manera, con una crítica al proceso civil dispositivo, que se descalifica por obedecer a una ideología liberal más preocupada por la defensa en juicio que por la verdad y la justicia, en la cual el concepto tradicional de carga, y el de carga probatoria, encajan perfectamente. En este escenario, se añade, el juez no es más que un simple espectador[11] dentro de un proceso de reglas estáticas que asiste serenamente a toda clase de maniobras que acometen las partes, las que sólo responden a sus propios intereses. Para contrarrestar esto, consideran necesario imponerles deberes, como el de colaboración para el esclarecimiento de los hechos y el de actuar con lealtad, probidad y buena fe. Se agregan, además, otras soluciones similares a las que pueden detectarse en las ideas autoritarias que se instalaron desde las postrimerías del siglo XIX en el proceso civil, y es así que se edifican las bases sobre las que descansan las cargas dinámicas probatorias: la justicia aplicada al caso concreto o equidad, el deber de colaborar con el juez en materia probatoria para que pueda llegar a la verdad[12] y, por último, permitirle también al juzgador que pueda alcanzar la “igualdad real” entre las partes, impidiendo que el más fuerte ―tanto en la relación sustancial como en la procesal― se aproveche del más débil[13]. Sencillo es advertir, entre sus columnas, la impronta de un solidarismo procesal ejercido por un juez decisionista[14].
            Ha quedado clara la orientación marcadamente publicística que, ya desde su misma concepción, exhibe la teoría de las cargas probatorias dinámicas y el poder que  reivindica para jueces que no tienen como función primordial la de ser garantes de los derechos de las personas, sino la de intentar alcanzar la verdad y la justicia. Esquema que se puede conciliar con el procedimiento inquisitivo, pero imposible de incardinar en el proceso civil dispositivo.

2. Aspectos relevantes de esta teoría
            Se argumenta que la doctrina de las cargas probatorias dinámicas permite al juzgador ―de manera excepcional y atendiendo a las circunstancias de cada caso― que ante escasa o nula prueba, se aparte al sentenciar de las reglas generales de carga probatoria para fallar conforme a justicia en contra de quien debió probar y no lo hizo. De esta manera, se crea una regla según la cual se debe colocar la carga de la prueba en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla[15] aunque, en principio, recae en ambas partes[16] aligerando el peso sobre una, a la vez que lo aumenta para la otra. En defensa de su aceptación, se suele añadir que la doctrina que examinamos no desconoce las “reglas clásicas” de carga de la prueba, sino que trata de complementarlas o perfeccionarlas, flexibilizando su aplicación en algunas hipótesis donde quien debía probar según las reglas tradicionales se veía imposibilitado de hacerlo por motivos ajenos a su voluntad[17]. Es decir que, en casos excepcionales donde las reglas generales sobre carga probatoria arrojen —según estime el juzgador— consecuencias injustas, se acepta desplazar el onus probandi haciéndolo recaer sobre la parte que esté en mejores condiciones de producir la prueba. Por ello es que se ha destacado que la aplicación de esta figura, pese a que no está contemplada en el CPCCN, implica una eventual inversión de la carga de la prueba, importando una gravísima afectación de la garantía del debido proceso legal en una suerte de inopinada emboscada en la que el juez, en definitiva, vendría a admitir la pretensión o la defensa porque la parte contraria debió probar los hechos cuando la norma dispone que lo debió hacer la otra[18].
            Por lo general, se indica que nuestra CSJN en Fallos 320:2715, 10/12/1997 in re “Pinheiro”[19], acogió el criterio de las cargas dinámicas probatorias, aunque en verdad lo que allí se expuso fue que “la alzada debió haber ponderado concretamente la eventual responsabilidad que le cabía a la demandada en el orden de las cargas probatorias por las deficiencias alegadas respecto de la confección de la historia clínica y por la pérdida de los elementos mencionados, ya que la desaparición de esas pruebas —cuya custodia incumbía al nosocomio demandado— no podía redundar en detrimento de la paciente debido a la situación de inferioridad en que ésta se encontraba al efecto y la obligación de colaborar en la actividad esclarecedora de los hechos que le incumbía al policlínico demandado”[20]. Recordemos que, por el CPCCN, 163, inc. 5°, tercer párrafo, el juez puede extraer de la conducta observada por alguna de las partes durante la sustanciación del proceso, un indicio en su contra, que en este caso se obtiene a partir de la defectuosa historia clínica y la desaparición de pruebas en su custodia. En esto último, también puede jugar la presunción en contra del CPCCN, 388 si la prueba fue ofrecida por el actor como documental en poder de la contraria.
Ya en el fallo del 21/06/1957 recaído durante la Revolución Libertadora en la causa “Perón, Juan Domingo” (LL 87, 110) la CSJN esbozó la idea de que, en materia de enriquecimiento ilegítimo de los funcionarios, las circunstancias mismas y la naturaleza de las cosas exigen que sea el funcionario quien produzca la prueba de la legitimidad de su enriquecimiento porque es quien está en las mejores condiciones para suministrar esa prueba.
            Para esta teoría, básicamente y a partir de la ponderación que hace el juez de circunstancias peculiares del caso concreto, puede desplazarse la carga probatoria hacia una u otra parte tomando como parámetro quién se halla en las mejores condiciones fácticas, profesionales o técnicas de suministrar la prueba. Coincidimos con quien ha concluido que esta particular carga probatoria no está determinada apriorísticamente y en forma abstracta y genérica por la ley, sino que será determinada por el juez a posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y viniendo según cual sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar la prueba[21].
En definitiva, a partir de una denominación distintiva, se fueron acrecentando los esfuerzos tendientes a consolidar una teoría nacida en un sector de la doctrina identificada con el publicismo, buscando con prédica incesante su aceptación en pronunciamientos judiciales y en algunos códigos procesales. Si bien muchas veces el entusiasmo por mostrar un rápido crecimiento de la figura hizo que en algunas oportunidades se tratara de espejismos, pues la solución del caso se lograba igualmente con la simple aplicación de la regla general, o de las especiales, o recurriendo a presunciones legales o judiciales. Inclusive, a lo largo del desarrollo de la teoría, se fue afincando primero en la verificación empírica de soluciones disvaliosas al aplicarse las reglas generales de distribución de carga de la prueba, luego en la normalidad o anormalidad de los hechos alegados,  después se la explicó también como una especie del género “desplazamiento de la carga probatoria” o como el “corolario” de la sana crítica para, finalmente, apoyarla en los criterios de “facilidad probatoria" y "disponibilidad de los medios probatorios"[22].
La incardinación de la teoría de las cargas dinámicas en los criterios de facilidad y disponibilidad probatorias es posterior a la entrada en vigencia de la LEC. Por lo tanto, más que la consagración de aquella teoría en la LEC, lo que aconteció fue que la teoría derivó sus puntos de apoyo hacia lo establecido antes por el legislador español. Pero así y todo, no puede pensarse que se trata de la misma cosa, pues la LEC coloca a los criterios de facilidad y disponibilidad como reglas especiales preestablecidas que las partes conocen de antemano y que pueden prever perfectamente, aun antes del inicio del proceso. De esta manera, en algunos pocos supuestos específicos, la parte sabe anticipadamente que, por la proximidad que tiene con respecto a la fuente de prueba, su sola negativa genérica no es suficiente sino que además debe llevar a cabo actividad probatoria. Esto tiende a evitar que la contraria tenga que producir una probattio diabolica y aceptar los pocos casos donde es más sencilla la contraprueba que la prueba de quien afirma el hecho[23]. La aplicación de la carga dinámica, en cambio, no puede conocerse de antemano, pues la establece el juez recién al momento de sentenciar y a su sola discreción[C1] . Finalmente, hablar de estos criterios de facilidad y disponibilidad probatoria cuando son aceptados por el legislador como reglas especiales para matizar la regla general es más preciso que la referencia genérica a las cargas probatorias dinámicas pues, como se verá, no funcionan estrictamente como cargas.
Expuestos los lineamientos de la teoría de las cargas dinámicas probatorias, resultará de utilidad refrescar algunos conceptos básicos que hacen a la esencia del proceso civil, para luego adentrarnos en su análisis crítico.

3. La carga de la prueba y las denominadas cargas probatorias dinámicas en el proceso civil: crítica
El concepto de carga procesal debe ser diferenciado acabadamente, por ser una categoría completamente distinta, al de obligación y al de deber; la carga es, ante todo, una facultad —y no un imperativo— que tienen las partes en el proceso y en su propio interés, cuya observancia obsta a que sufran un perjuicio ulterior. Por consiguiente, son ellas las que asumen los riesgos de no levantarlas. Sin embargo, cuando se entiende ya la carga como un imperativo, es este vocablo el que conduce a otorgarle un significado de deber, y con ello se tergiversa la concepción de la carga procesal en sí y se la transforma en deberes a asumir por ambas partes. Si se piensa de esta manera, se puede pasar a justificar, entonces, un deber de colaboración con la contraria y con el juez, sin importar que se distorsione el proceso como garantía.
Entre las distintas cargas que se pueden ir generando, la carga de la prueba reviste particular importancia. Porque, para evitar que se declare la absolución de instancia o non liquet, es imprescindible establecer reglas de carga de la prueba que le indiquen al juez cómo debe fallar cuando un hecho afirmado necesitado de prueba o no ha sido probado o no se ha alcanzado a producir certeza en el juzgador. Por consiguiente, las reglas de la carga de la prueba son utilizadas al dictar sentencia, luego de agotado el debate —y con él, la fase probatoria— si se cumple como condición la carencia o insuficiencia de prueba acerca de un hecho afirmado y necesitado de ella. Sin dudas, constituyen directamente reglas de juicio de carácter subsidiario, porque sólo se aplican una vez cumplida la condición.
Pero también esta regla de juicio, indirectamente, opera en relación a las partes como una regla de conducta, a la cual tienen el interés de ajustarse para no sufrir más adelante los perjuicios por no observarla. Ha quedado bien asentado que no sólo se atiende al diseñar la estrategia procesal, sino que desde mucho antes las partes la pueden tomar en consideración.  
Con acierto se pone énfasis en que toda persona debe saber con antelación a la entrada en juicio —es más, con antelación a los hechos que pueden generadores de responsabilidad contractual o extracontractual— cuáles son sus obligaciones en materia probatoria; de nada sirve que esto ocurra en la audiencia preparatoria, o cuando se dicta sentencia[24].
Al tratarse principalmente de una regla de juicio, es evidente que la carga de la prueba sólo puede hacerse efectiva al momento de sentenciar, nunca antes. Inexorablemente, su aplicación se hará una vez que se ha cerrado el debate procesal. No obstante, y dado su efecto secundario de regla de conducta para las partes, lo óptimo es que se encuentre determinada antes de la generación misma de los hechos, para que las partes actúen en consecuencia, tomando las previsiones en sus comportamientos y en el eventual desenvolvimiento estratégico procesal posterior, a fin de ejercer plenamente su derecho de defensa en juicio.
Las circunstancias apuntadas denotan importante misión del legislador: prever con la mayor exactitud las reglas sobre carga de la prueba a las que se atendrá el juzgador. Si, en cambio, una vez concluido el debate procesal, se le reconoce al juez el poder de decidir a discreción quién debió probar cierto hecho afirmado no probado o insuficientemente demostrado, en realidad se le está dando el poder de resolver el litigio arbitrariamente y a pesar del debate y del derecho de defensa de las partes. En otras palabras, se le permite que cambie las reglas de juego una vez que el juego finalizó[25].
Esto resulta inaceptable aún si lo permitiese la norma, además de poco práctico, porque sumaría más cúmulo de trabajo a los tribunales: las partes, para evitar sorpresas desagradables al anoticiarse de la sentencia, se verían obligadas a probar todo lo afirmado en un juicio, por ella y por la contraria. No en vano, la evolución procesal se dio en el sentido de reemplazar la fijación judicial de la incumbencia probatoria en el caso concreto por reglas objetivas generales dispuestas por el legislador.
Sin embargo y en este entorno, puede haber algo que sí es disvalioso y peor: que, aun habiendo brindado el legislador las reglas sobre carga de la prueba, sean los mismos jueces los que se arroguen la facultad de dejarlas de lado y fijar otras diferentes al momento de sentenciar, aduciendo sólo argumentos etéreos tales como “las particularidades del caso” o “la dificultad probatoria para una de las partes”.
 Hechas estas consideraciones, regresemos a la teoría de las cargas dinámicas probatorias. Ni bien son apenas examinadas, se advierte que se trata ni más ni menos que la introducción de la distribución judicial de la carga de la prueba una vez concluido el debate procesal. No olvidemos que, desde su génesis, fue planteada con la intención de aumentar los poderes de los jueces, con fuerte influencia del llamado principio de autoridad. Por consiguiente, constituyen en realidad la imposición arbitraria del juez, a una de las partes, de las consecuencias perjudiciales a sus intereses de la falta de prueba de un hecho afirmado en el proceso por la contraria, necesitado de prueba. De allí que, como dijimos, un sector de la doctrina ha encontrado en esta prédica un carácter de inversión judicial de la carga de la prueba. Y, de este modo, si reparamos en que conceptualmente las cargas son facultades de las partes, hasta se debe cuestionar que se denomine como “cargas” a la figura ya que se trata, en verdad, de una facultad o poder propio del juez.
Es interesante, tras un desapasionado análisis, buscar el campo de acción real en el que se puede llegar a aplicar la teoría de las cargas dinámicas probatorias para sacar conclusiones acerca de su necesidad y utilidad. Tendremos, cuando no está legislada esta figura, dos escenarios posibles: en el primero, el menos habitual, no existe norma que fije una regla general sobre carga probatoria[26]; en el segundo sí la hay. A lo que debemos añadir que, amén de la regla general que puede estar o no, la experiencia enseña que siempre habrá reglas especiales diseminadas por el ordenamiento jurídico, además de contemplarse distintas presunciones como método de prueba.
El carácter excepcional que los mismos defensores de la carga probatoria dinámica confieren a su teoría, conduce a desecharla como regla general y aceptarle aspiraciones como regla especial para casos concretos. El interrogante se sitúa, entonces, en definir si el juez cuenta con facultades para dictar reglas especiales para el caso, como si fuera el legislador, lo que sólo podría hacerse cuando ni las reglas especiales ni el régimen presuncional brindan la solución que alejen el non liquet. A falta de norma expresa que le otorgue esas potestades, antes de atribuírsela a sí mismo, al menos es de esperar que cumpla postulados superiores y respete la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio. En la medida en que la regla que construya genere indefensión en alguna de las partes —y esto ocurrirá porque se trata de regla de juicio pero también de conducta para los litigantes— habrá quebrantado la garantía del proceso. Pero aun si se reconoce en este escenario que el juez puede dictar una regla especial para distribuir la carga de la prueba, ello se dará en una ínfima porción de los juicios en trámite que acabarán con una sentencia que, por aplicación de una regla no prevista, dará motivo para el agravio. Entonces, si el juez en su sentencia decide dejar de lado las reglas legales sobre carga de la prueba, siempre se estará violando el derecho de defensa porque —como alguien expuso y con razón— necesariamente estará violando el principio de imparcialidad[27].
Por otra parte, la CSJN ha sostenido en numerosos pronunciamientos la, quizá hoy un tanto olvidada, doctrina de la sorpresa procesal. Si bien su denominación es un tanto ligera y se la formulaba por la negativa —por ejemplo, descartando que pueda perjudicarse a la parte sorprendiéndola con cierto requerimiento, si éste ya previsto en la ley (Fallos 321: 3309, 01/12/1998; 323: 814, 25/04/2000; 324: 2960, 25/09/2001)— a contrario sensu, causaría gravamen la aplicación de algo no previsto por el legislador en perjuicio de uno de los litigantes.
Cuando existe norma que dispone una regla general sobre carga probatoria, que es lo que mayormente ocurre, siquiera existe margen para la aplicación pretoriana de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Porque, si un hecho afirmado necesitado de prueba no ha sido demostrado adecuadamente, el juez deberá manejarse con las reglas legales —la general y las especiales, según el caso— o considerar el régimen presuncional[28]. Por consiguiente, en el régimen del CPCCN —y el de todos los códigos procesales que cuentan con reglas similares sobre carga probatoria— la teoría de las cargas dinámicas probatorias no tienen lugar.
Los casos de responsabilidad médica se ponen como ejemplo recurrente para la aceptación de la doctrina de las cargas dinámicas probatorias. Cuando la historia clínica no es acompañada por la demandada o un tercero al proceso como prueba (porque el médico que atiende en consultorio particular o un establecimiento asistencial tienen a su cargo, según el artículo 18 de la ley 26.529, su guarda y custodia) o la que arriman está incompleta, dañada o adulterada, se dice que hay una dificultad probatoria para el actor, que se soluciona poniendo la carga de esa prueba en cabeza de la contraria.
Debemos distinguir las distintas hipótesis que, sobre este particular, se presentan en la práctica probatoria.
La afirmación de un hecho que lo ha dañado es realizada por el actor;  como este hecho al ser negado necesita probarse, debe ofrecer los distintos medios de prueba a tal fin. Entre los diversos medios probatorios, se encuentra la aludida historia clínica. Aparecen, pues, las diferentes variantes:
a) Según la ley 26.529 y sus modificatorias (leyes 26.742 y 26.812), ésta podría estar en poder del actor pues además de ser su titular, ya la pudo requerir anteriormente (artículo 14). También pudo obtenerla por orden judicial previa de secuestro anticipado, o por estar glosada a una causa penal o cualquier otro expediente. En estos casos, la acompaña como prueba documental o la solicita por oficio, según corresponda. 
b) Si no la tiene consigo al ofrecer la prueba, debe requerirla.
b.1. Si su depositario es la contraparte, bastará que la ofrezca como prueba documental en poder de la contraria en los términos del CPCCN, 388. Si una vez intimada, la otra parte no la presenta, se hace efectivo el apercibimiento que prescribe la parte final de dicha norma, y por lo tanto la negativa a presentarlo constituirá presunción en su contra.
b.2. Si la historia clínica está en poder de un tercero, caso menos frecuente, la ofrecerá en los términos del CPCCN, 389. Como por la ley 26.549 se establece claramente que el titular de la historia clínica es el paciente, el tercero ya no podrá oponerse a su presentación alegando que es de su exclusiva propiedad. El juez podrá imponerle sanciones conminatorias al tercero (CPCCN, 37 y CPCCN, 398). Si así y todo no la acompaña, por el motivo que sea, tratándose de un documento obligatorio (ley 26.529, artículo 12) se genera una presunción judicial que, junto a otras, pueden constituir prueba al producir convicción en el juzgador (CPCCN 163, inc. 5°, segundo párrafo).
c) Si la historia clínica es agregada al acervo probatorio, ya sea por el actor, por la demandada o por un tercero, y presenta deficiencias en sus asientos (incumplimiento de los artículos 15 a 21 de la ley 26.529) es aplicable la solución anterior.  
Como observamos, los casos planteados se resuelven recurriendo a la regla general de la carga de la prueba y a presunciones legales y judiciales recogidas por las normas. Si bien sería más clara la cuestión si el legislador previera específicamente una presunción a favor del paciente ante la negativa a acompañar la historia clínica a juicio, o al acompañar una defectuosa, no es necesario recurrir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Basta con que el juez respete y aplique la ley, antes que una doctrina exótica. Salvo que se quiera con ello suplir una omisión en el ofrecimiento de pruebas, con lo que salta a la vista la violación del derecho de defensa en juicio.
Cuando la teoría de las cargas dinámicas probatorias es acogida legalmente, los inconvenientes no logran despejarse por completo, y la posibilidad de indefensión queda latente. Porque tanto en este caso, como en todos aquellos en los que se faculta al juez para distribuir la carga de la prueba en general, sólo podrá hacerlo una vez que esté el proceso ya iniciado —cuando la oportunidad se fija para la audiencia preliminar, o durante la fase probatoria— o una vez que terminó el debate procesal —cuando la distribuye en la sentencia—. En todas las hipótesis planteadas, se ve afectada la actuación de las partes en cuanto a la guía que representa la carga de la prueba como regla de conducta para ellas, la cual tiene su  incidencia —como dijimos— desde mucho antes de producido el conflicto mismo. Y si las leyes procesales exigen —como ocurre en el CPCCN— que la totalidad de la prueba sea ofrecida junto a la demanda o la contestación, el perjuicio que genera la introducción de las cargas dinámicas aumenta, pues ante la imposibilidad de ampliar el ofrecimiento tras la carga no prevista legalmente que el juez impone, se incrementa notablemente el riesgo de indefensión.
Podría aceptarse que el legislador genere una regla especial preestablecida sobre carga probatoria tomando como parámetro los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria para ciertos casos excepcionales —los cuales serían conocidos de antemano por las partes sin producir violación de su derecho de defensa— originando en subsidio una presunción en contra por su inobservancia, pero nunca que se deje en manos del juez su distribución “dinámica” —por no decir “a gusto”—. Por ejemplo, si la norma señala que recaerá la carga de la prueba del reclamo del usuario en la empresa de servicios públicos que, por ley, está obligada a llevar registros al respecto bajo apercibimiento de generarse presunción en su contra, se tienen en cuenta los criterios apuntados sin causar ningún perjuicio a la prestadora del servicio: se aprecia cómo la regla respeta tanto su carácter directo de regla de juicio como su aspecto indirecto de regla de conducta para las partes. Si se permite la distribución judicial de la carga de la prueba, ya sea en cualquiera de sus variantes, incluida la “dinámica”, no es posible que cumpla su misión de regla de conducta para las partes. Siempre será preferible, antes que incorporar el facilismo y los peligros de la teoría de las cargas dinámicas probatorias, que el legislador ponga sus esfuerzos en proyectar e instalar un buen sistema de presunciones legales.
Si recordamos la evolución histórica dada en materia de carga probatoria, justamente las reglas generales, legales y objetivas, conformaron una evidente  superación de las variantes que ponían en cabeza del juzgador su distribución, y esto sin dudas se fue aceptando desde comienzos del siglo XX. Retrotraernos a teorías que defienden y buscan en última instancia de distribución judicial de la prueba, es volver a ideas ya abandonadas por la inseguridad y problemas que generaban para el buen funcionamiento del proceso.
Existen otros argumentos de quienes promueven el acogimiento de las llamadas cargas probatorias dinámicas, que también merecen desecharse. Entre los más repetidos, se sostiene que deben ser aceptadas por estar basadas en ciertos “principios” —lealtad, probidad, buena fe, colaboración o moralidad— que serían aplicables al proceso civil, o por representar un “corolario de las reglas de la sana crítica en materia de valoración de la prueba[29]”. Veamos.
1º) Que un código procesal —como el caso del CPCCN— haga mención a cierto deber de lealtad, probidad y buena fe que orienta cómo deben conducirse las partes durante el proceso, y cuya violación hasta puede ser sancionada (CPCCN, 34, inc. 5° d) no significa que de allí derive una obligación o deber de que cada parte coopere en materia de prueba con la contraria para que el juez pueda alcanzar la verdad. Si se concibe algo así, se destruye la esencia misma del proceso civil: pensar que se le puede exigir tanto al litigante, como a su abogado, que actúen en un proceso como colaboradores en la búsqueda de la verdad dejando de lado la defensa de sus intereses, es al menos ingenuo. Ni la parte ni su representación legal —salvo excepciones donde sí talla la mala fe, como la colusión procesal, pero que nos llevan a otro terreno— llevan normalmente adelante un juicio para ser derrotados, o mejor dicho, trabajan y gastan tiempo y dinero para ayudar a la contraparte a que obtenga la victoria. Esta derivación ilógica de un supuesto deber de colaboración con la contraria y/o el juez en materia probatoria no encastra en nuestros sistemas legales.
Imaginemos por un instante algunas de las extrañas situaciones que produciría este supuesto deber de cooperación probatoria. Un abogado, por cumplirlo fielmente, fue el que más y mejor trabajó, porque con su actividad logró que su representado perdiera el juicio, y con ejemplar imposición de costas. Aparecen al menos dos frentes de choque con otras normas sistémicamente  arraigadas: a) las leyes de aranceles profesionales, que fijan las pautas retributivas según el éxito obtenido: en este caso el abogado que menos y peor trabajó pero que ganó el juicio gracias a la ayuda de su colega cobrará emolumentos más suculentos; la parte derrotada deberá no solo abonarlos, sino además premiar con el pago de los suyos a su propio abogado que le hizo perder el juicio, bien perdido y, cuanto más perdido, mejor para el profesional que se lo hizo perder. b) Las leyes sobre responsabilidad profesional de los abogados, las cuales quedarían a la deriva, sin perjuicio de una apuntada afectación a la relación de confianza que existe entre el abogado y cliente[30]. Todo este descabellado panorama demuestra por sí solo lo exótico[31] que pueden resultar ciertas figuras para nuestro ordenamiento al aplicárselas —pues ni más ni menos, lo ponen en crisis— pero, sobre todo, exhibe el estado de indefensión que generan.
            2º) Tampoco corre mejor suerte sustentar la aplicación de las cargas dinámicas probatorias entendiéndolas ya como corolario de las reglas de la sana crítica en materia de valoración de la prueba, simplemente porque la idea misma no tiene asidero al originarse en una confusión.
La apreciación y la valoración de la prueba son conceptos absolutamente distinguibles. Aquél tiene mayor amplitud, al incluir primero una interpretación que hace el juzgador sobre la prueba practicada para extraer de cada fuente-medio de prueba el resultado (así, fija lo que el testigo afirma o lo que el perito dictamina) para luego sí proceder a la valoración. La valoración consiste, como el propio término lo indica, en determinar el valor concreto que debe atribuirse a dicha fuente-medio en la producción de certeza[32]; aquí es donde aparecen las reglas de valoración que fija el legislador, entre ellas la aludida sana crítica (CPCCN, 386). El juez, y esto es elemental, sólo puede proceder a la valoración de la prueba si ésta ya está producida en el expediente, no puede valorar lo que no hay. Por aplicación de la regla de adquisición, no tiene ninguna importancia, a los efectos de la valoración, si la práctica fue obra de una u otra parte o si fue común, por lo que nada tiene que ver la carga de la prueba. Pero, si no hay prueba producida, y por tanto nada que valorar, se da el supuesto de aplicación de las reglas sobre carga probatoria para evitar el non liquet. Como se observa, los ámbitos en que actúan la valoración y la carga de la prueba son nítidamente diferentes, por lo que desprender una de otra o entrelazarlas, constituye una confusión conceptual.
 A veces, cuando se explica la teoría en examen, se omite el deslinde entre ofrecimiento y práctica de pruebas, o no se aclara como requisito ineludible para su aplicación que, al menos, la parte que se vea favorecida con este desplazamiento, haya ofrecido la prueba. Porque de lo contrario, se estaría alterando la regla general que releva de prueba al que hace la negativa genérica del hecho para imponerle  judicialmente —y más tarde— una carga que no puede preverse ni actuando con la ley en la mano.
Una porción de la doctrina —sobre todo por lo dispuesto en un reciente Anteproyecto chileno de CPC— cree que los peligros de las cargas probatorias dinámicas desaparecen si el juez hace el anuncio del caso en una audiencia preliminar[33]. Ya a esta altura, es reiterativo subrayar que esto sólo enmascara el riesgo subsistente, porque el problema es dejar en manos del juez la distribución del onus probandi, e igualmente se violará el derecho de defensa en juicio de las partes pulverizando las estrategias que adoptaron, transformando al proceso en un derrotero sinuoso e impredecible para los litigantes.
Establecer como medida para la distribución judicial de la carga de la prueba la mejor condición de una u otra parte para producirla, tiene sus dificultades: así como se cuestiona que bajo el manto del “sistema estático y clásico” de las reglas generales se beneficia a quien efectúa la negativa genérica con no exigirle ninguna actividad probatoria, esa ventaja —con su consecuente objeción— sólo cambia de manos, y se traslada ahora al que afirma un hecho. Por tanto, nada se soluciona, a no ser que el objetivo de la teoría de las cargas probatorias dinámicas sea, nada más y nada menos, darle subrepticiamente al juez poder con magnitud y entidad suficientes como para que pueda a su arbitrio convertir en ganador al perdedor del juicio —según las reglas habituales de carga probatoria— transformando, al unísono, la derrota de su oponente en victoria. Poder tan enorme que resulta casi mágico. Y muy alejado del ideal de justicia en que declama sostenerse.
La discusión —como se aprecia sin esfuerzo— desemboca siempre en lo ideológico, y exactamente entre quienes defendemos el proceso como método de debate previsible y seguro dentro de un sistema de justicia edificado para las personas que recurren a ella, por un lado, y quienes pugnan por sostener un sistema de justicia hecho a la medida del poder y de la autoridad, para lo cual nunca está de más promover el retorno y la reivindicación de la ya abandonada distribución judicial de la carga probatoria.




[1] V. TARUFFO, M., Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 254 y ss.
[2] Nos referimos, entre otros, a los proyectos de CPC chileno y brasileño, a algunos códigos procesales de provincias argentinas en vigencia (v. artículo 360 del CPC de La Pampa,  artículo 377 de Corrientes, artículo 374 de Formosa, artículo 382 del CPC de Santiago del Estero, artículo 340 del CPC de San Juan) y al Código General del Proceso colombiano, sancionado el 12 de julio de 2012. También se admite en el último proyecto de Código Civil y Comercial argentino (2012) en los artículos 710 y 1731. Aunque, si hilamos fino, no en todos los casos lo que se consagra son exactamente las cargas probatorias dinámicas.
[3] Así, LÉPORI WHITE, I., Cargas probatorias dinámicas, en “Cuestiones procesales modernas”, dir. Peyrano, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 140.
[4] CALVINHO, G., El proceso con derechos humanos. Método de debate y garantía frente al poder, Universidad del Rosario, Bogotá, 2012, pp. 173-174.
[5] Quizá por la influencia ejercida al respecto por el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de David Lascano, que data de 1935, el cual no cobijaba regla sobre carga probatoria haciéndose eco de las críticas de un sector de la doctrina a incluir normas al respecto. Recordemos que el actual CPC de la Provincia de Santa Fe rige desde 1962 y es obra principalmente de Miguel Angel Rosas Lichtschein y Eduardo B. Carlos.
[6] La oposición más notable surge de la escuela del garantismo procesal, encabezada por Adolfo Alvarado Velloso.
[7] V. Cargas probatorias dinámicas, LL 2011-D, 1038, donde los procesalistas Arazi, Berizonce y Peyrano responden preguntas que se le formulan sobre el tema, explicitando su postura a favor.
[8] KIELMANOVICH (Teoría de la prueba y los medios probatorios, 4ª edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 128) y GARCÍA GRANDE, M. (Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas, LL 2005-C, 1082 y ss.) han hecho notar que la tesis ya había sido formulada por Bentham.
[9] A diferencia de otras traducciones de esta obra que se publican ya en el siglo XX, observamos aquí que se hace referencia a la obligación de la prueba, pues el concepto de carga aparece recién a partir de la obra de James Goldschmidt (1874-1940). Y si vemos una edición londinense aún más antigua, de 1825, en idioma inglés (A treatise on judicial evidence, extracted from the manuscripts of Jeremy Bentham, Esq. by M. Dumont, member of the Representative and Sovereign Council of Geneva. Translated into english. London: published by Messrs, Baldwin, Cradock, and Joy, Paternoster-Row. 1825) el título de este capítulo XVI es “The onus probandi: who ought to bear it?” para luego hacer mención a “obligation to furnish the evidence”.
[10] PRÜTTING, H., Carga de la prueba y estándar probatorio: La Influencia de Leo Rosenberg y Karl Hainz Schwab para el desarrollo del moderno Derecho probatorio. Trad. de Pérez-Ragone, Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, Talca, 2010, p. 458.
[11] Este adjetivo, ya constaba en la Relazione al Re que el Ministro de Justicia Grandi realizara en la audiencia del 28 de Octubre de 1940 para la aprobación del texto del código de procedimiento civil italiano. En su punto 12 titulado Refuerzo de los poderes del juez para la dirección del proceso, se lee: “El juez… es el órgano al cual el Estado confía el deber esencial de actuar la ley a través del procedimiento. En el fondo de la cuestión se encuentra el renovado concepto de dignidad y autoridad del Estado fascista y de sus órganos, por lo cual no sería concebible que el juez asistiera, espectador impasible, y a veces impotente, como si fuera un árbitro en un campo gimnástico que se limita a señalar los puntos y a controlar que sean observadas las reglas del juego, a una lucha que promete, en cambio, directamente la más celosa y la más alta función y responsabilidad del Estado. Sucede entonces que el juez tenga una precisa dirección del proceso, una posición prominente y reguladora”.
[12] Para justificar esta idea ―forjada a partir de la incorporación de más deberes para las partes procesales en detrimento de las cargas, con el claro fin publicizar el proceso― se señala que si alguien asume el carácter de parte procesal, no lo hace solo para hacer uso de sus derechos, sino que también asume ciertos deberes. De allí se sigue que, una vez dentro del proceso, tanto las partes como sus defensores tienen el deber procesal de conducirse con lealtad, probidad y buena fe (LÉPORI WHITE, I., cit., p. 144). Con esto queda en evidencia que, para algunos, el proceso funciona como una trampa donde los derechos disponibles de las partes son atrapados, para quedar luego a merced del criterio personal de justicia que tenga el juez que les ha tocado en suerte.
[13] En este último aspecto se advierte también la influencia del denominado derecho procesal social, desarrollado por varios autores mexicanos a partir de las premisas de la Constitución social mexicana de 1917 y que puede ser criticado, entre otras cosas, no sólo porque no hay proceso, sino además porque no contiene metodología o pautas serias y mínimamente objetivas para establecer, a priori, quién es el débil o el fuerte en cada caso concreto, recurriéndose en definitiva a generalizaciones basadas en prejuicios.  
[14] En palabras de ALVARADO VELLOSO, A. (El debido proceso de la garantía constitucional, Zeus, Rosario, 2003, p. 220) la denominación decisionista encuentra su origen en el deseo de resolver algo a todo trance que muestra el juez y que está basado en su propia voluntad aunque, a veces, el resultado así obtenido repugne al orden jurídico.
[15] COLOMBO, C. y KIPER, C., Código procesal civil y comercial de la Nación anotado y concordado, La Ley, Buenos Aires, 2006, IV, p. 72.
[16] LÉPORI WHITE, I., cit., p. 146.
[17] COLOMBO, C. y KIPER, C., cit., IV, p. 72.
[18] KIELMANOVICH, J., Teoría de la prueba y medios probatorios, cit., p. 129. Además, el autor aclara que hace mención de una eventual inversión de la carga probatoria, porque podría darse el caso de que quien debe probar según el CPCCN, 377 sea a su vez la parte que está en mejores condiciones de hacerlo.
[19] Aunque en un pronunciamiento anterior de la CSJN con motivo de un juicio laboral (Fallos 313:577, 03/07/1990) se sostuvo que “los litigantes se han visto privados del debido proceso legal, pues aunque ante su falta de actividad correspondía aplicar las reglas atinentes a la carga de la prueba —que en el caso debían distribuirse según lo dispuesto por la ley de fondo y la procesal, y, a todo evento, con respeto del principio según el cual corresponderán mayores cargas a quien dispone de mayores posibilidades en razón de la posesión de los medios idóneos de prueba— la demandada fue impedida de producir la suya y la actora de formular las alegaciones a que se creyera con derecho, sin que hubiese medido petición en ese sentido”.
[20] La mención expresa al sintagma “carga dinámica de la prueba” aparece en este fallo sólo en el voto particular del Dr. Vázquez, quien ya lo había citado antes en otro voto particular (Fallos 319:2129, 10/10/1996) y en un voto en disidencia (P., P. c/ Clínica Médica Integral Las Palmas y otros, 21/08/1997, LL 1998-B, 568) dado en un recurso extraordinario que la CSJN declaró inadmisible por mayoría conforme CPCCN, 280.
[21] VALENTÍN, G., Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas. En VV.AA, “El mundo procesal rinde homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso”, Egacal, Lima, 2009, p. 724.
[22] V. PEYRANO, J., Carga de la Prueba: Las razones de ser que explican el reparto de esfuerzos probatorios: la mayor facilidad probatoria y la disponibilidad de los medios probatorios, en “La prueba en el proceso judicial”, dir. Oteiza, Rubinzal-.Culzoni, Buenos Aires, 2009, pp. 209 y ss.
[23] Veamos un ejemplo: para una empresa de servicios públicos, que tiene una obligación legal de llevar un registro de todos los reclamos de los usuarios (artículo 27 de la ley 24.240) no basta con negar la afirmación de la contraria de que en determinado día presentó un reclamo, sino que además debe aportar todos los registros de ese día para corroborar su negativa.
[24] V. PINOCHET CANTWELL, F., Cargas dinámicas de la prueba. El agravamiento en Chile, en “El derecho procesal español del siglo XX a golpe de tango”, Gómez Colomer, Barona Vilar y Calderón Cuadrado (dir.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, p. 742.
[25] En este sentido, ALVARADO VELLOSO, A., Lecciones de derecho procesal civil, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 466, subraya que no puede compartir las cargas dinámicas probatorias porque, entre otras cosas, permiten a quien sentencia el pleito variar a su voluntad las reglas del juego a las cuales se ajustaron los contrincantes durante todo el proceso, lo que se hará después de que el juego terminó. Y esto —remata— parece de ilegitimidad manifiesta por más que pueda ser justa la solución dada al caso.
[26] Incluso, en algún caso existe una norma intitulada “carga de la prueba” que luego, en verdad, no contiene regla alguna al respecto. Así, puede leerse en el reciente CPC y Mercantil de El Salvador, artículo 321; “Carga de la prueba. Artículo 321.- La carga de la prueba es exclusiva de las partes. Sin embargo, respecto de prueba, que ya fue debida y oportunamente aportada y controvertida por las partes, el Juez podrá ordenar diligencias con el fin de esclarecer algún punto oscuro o contradictorio; en tales diligencias no se podrán introducir hechos nuevos, bajo ninguna circunstancia, ni tampoco practicar ningún medio probatorio no introducido oportunamente por las partes. Las partes podrán estipular de manera previa determinados hechos que se consideraren probados, y así lo comunicarán por escrito al juez, diez días antes de la celebración de la audiencia probatoria o en el acto mismo de dicha audiencia”.
[27] VALENTÍN, G., cit., p. 733, quien aclara que este principio ha sido consagrado por las normas constitucionales de nuestros países y por las normas internacionales de derechos humanos. Así, tiene profundas raíces en el Río de la Plata (en el artículo 114 de la Constitución de las Provincias Unidas en Sud América, de 22 de agosto de 1819, con lograda redacción se dispuso: “Es del interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los más libres, independientes e imparciales, que sea dado a la condición de las cosas humanas”), en tanto que en la actualidad se encuentra reconocido en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 14 numeral 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8 numeral 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
[28] Nótese que, incluso tratándose de presunciones judiciales, es el legislador quien brinda las pautas de aplicación y su alcance en una norma (v. gr., CPCCN, 163, inc. 5°, segundo párrafo).
[29] Tal como se expuso en una declaración impulsada por los seguidores de esta figura en el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Río Hondo, Pcia. de Santiago del Estero, del 19 al 22 de mayo de 1993.
[30] PINOCHET CANTWELL, F., cit., p. 755.
[31] Aplicamos aquí el acertado adjetivo que emplea ALVARADO VELLOSO (Sistema procesal. Garantía de la libertad, cit., II, p. 39) al referirse al deber de “colaboración de  una parte con la otra en todo lo que fuere menester para lograr la producción eficiente de un medio cualquiera de confirmación”.
[32] V. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, 6ª edición, Civitas, Pamplona, 2011, pp. 589-592.
[33] Una crítica la Anteproyecto chileno puede verse en PINOCHET CANTWELL, F., cit., pp. 729 y ss. y, sobre este aspecto en particular, p. 742.