Antecedentes académicos y profesionales

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Buenos Aires, Argentina
Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario). Coordinador del Departamento de Derecho Procesal Civil (Universidad Austral, Buenos Aires). Profesor Adjunto regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente estable en la Maestría en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario, Santa Fe). Profesor Invitado a la Especialización en Derecho Procesal y Probatorio de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia) y a la Especialización en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Profesor invitado en varias universidades latinoamericanas. Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Abogado y experto en litigación. Consultor internacional. Autor de cuatro libros y más de treinta artículos de doctrina, además de haber escrito otros tres libros como coautor y participado en obras colectivas. Sus trabajos de doctrina fueron publicados en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, España, México, Paraguay, Perú y Uruguay. Ha dictado cursos y conferencias en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, México, Paraguay, Perú y Uruguay.

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22 de diciembre de 2012

LA DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO: PIEDRA ANGULAR PARA CONSTRUIR EL GARANTISMO PROCESAL

La impulsividad, finalismo y consumismo del movimiento posmoderno encuentran su eco entre quienes enarbolan los estandartes de una justicia expedita, rápida y eficaz sostenida con figuras que apuntan a la celeridad ―aun a costa del debate procesal y el resguardo del derecho humano de defensa en juicio―. Tender hacia una procedimentalización que se agote en sí misma coadyuva al cumplimiento de los objetivos trazados, que pueden lograrse a través de caminos más o menos sutiles.
Arribamos al nudo del problema, que nos permitirá advertir cómo a partir de la falta de rigurosidad conceptual y terminológica es posible desnaturalizar al proceso, logrando la anhelada procedimentalización.
Ya hace tiempo que algunos autores ―como Francesco Carnelutti― han detectado correctamente el inconveniente que crea para el estudio del derecho procesal el lenguaje corriente, en razón de la afinidad de los vocablos proceso y procedimiento. Desde el punto de vista del uso común ―señalaba el maestro italiano― se puede considerar que se trata de dos sinónimos, pero en el uso de la ciencia del derecho tienen significados profundamente diversos; desgraciadamente los juristas, no habituados todavía al rigor en la elección de las palabras, los cambian a menudo, con resultados deplorables para la claridad de la exposición[1]. La doctrina, en líneas generales, no ha logrado dar adecuada solución conceptual al costado diferenciador entre proceso y procedimiento.
La autonomía lógico-jurídica de las dos figuras permite que sus elementos y estructuras sean considerados por separado, aunque en la práctica reiteradamente se presenten yuxtapuestas. Tal vez esta coincidencia temporal en cuanto a la manifestación haya provocado alguna confusión[2].
Reviste especial interés desmembrar y apreciar adecuadamente el proceso y el procedimiento. Por un lado, abre las compuertas para el despliegue de un estudio sistemático y con aspiraciones metodológicas científicas de nuestra disciplina; por el otro, sirve para rescatar al proceso como método de efectivización y respeto de derechos. De allí que la influencia de esta distinción no será sólo teórica, sino también empírica.
Como aperitivo del desarrollo venidero, podemos indicar que el procedimiento aparece en todas las instancias y el proceso sólo es hallable en la acción procesal y no en las restantes instancias. De lo que puede extraerse que todo proceso necesariamente contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso. Tenemos de este modo la primera pista para explicar ambos conceptos: el recurrente concepto de instancia ―que en el sentido aquí otorgado, nada tiene que ver con el grado de conocimiento judicial―. Por allí comenzaremos.

1. El concepto de instancia y su clasificación

Para que el concepto de proceso sea edificado con los derechos humanos, se precisa que compartan un objetivo: el respeto por la dignidad de la persona humana. Así, el punto de inicio y eje común es el hombre.
Esta idea, trasladada al plano teórico, nos conduce a la noción de instancia en la acepción utilizada: una derivación del derecho fundamental de peticionar a las autoridades ―consagrada explícita o implícitamente[3] en constituciones y tratados internacionales de derechos humanos[4]― y del dinamismo que se le reconoce a la norma procedimental ―dado que su estructura no es disyuntiva como en la norma estática, sino que tiene continuidad consecuencial pues a partir de una conducta encadena imperativamente una secuencia de conductas―[5].
Desde el concepto de instancia la iniciativa es retenida por la persona humana, privilegiándose así a quienes recurren a la justicia. El reconocimiento del derecho humano de peticionar a las autoridades permite la vida en libertad y el irrestricto respeto de los derechos, pues de lo contrario las personas quedarían a merced de la voluntad del poder y sin participación alguna. Es una civilizada manera de vincular al hombre con el Estado, de expresarse para ser oído y de obtener una resolución acorde al derecho. De allí que todo sistema jurídico que se precie de democrático contemple esta posibilidad, ya sea ―tal como asentamos― explícita o implícitamente.
Por consiguiente, la instancia es el derecho que tiene una persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido no puede precisarse de antemano[6]. Con este concepto, junto a la idea de dinamismo, el derecho procesal logra nuevos bríos, a partir de ideas gestadas hace poco más de medio siglo y que continúan en constante expansión hasta nuestros días, a raíz de su acercamiento con los derechos humanos.
Humberto Briseño Sierra
Ya el aquí recordado Eduardo Couture en el primer tomo de sus Estudios de derecho procesal civil[7] venía aceptando la importancia del derecho constitucional de petición desde que la acción procesal se erige en forma típica de aquél al ser su especie, haciendo evolucionar el aporte del constitucionalismo del siglo XIX que, desde entonces, consideraba a la ley procesal como la norma reglamentaria del ya mencionado derecho de peticionar. Sin embargo, el notable avance lo genera Humberto Briseño Sierra poco tiempo después, al no limitar su concepción a la petición sino al incorporar la noción de instancia y lograr clasificarla en seis posibles: petición, denuncia, querella, queja, reacertamiento y acción procesal[8].
Así, la petición es una declaración de voluntad con el fin de obtener un permiso, habilitación o licencia de la autoridad; la denuncia es una simple participación de conocimiento a la autoridad; la querella es una declaración de voluntad para que se aplique una sanción a un tercero[9]; la queja es la instancia dirigida al superior jerárquico ante la inactividad del inferior para que lo controle y eventualmente sancione; el reacertamiento también se dirige al superior jerárquico pero con el fin de que revoque una resolución del subordinado. Puede advertirse un detalle no menor: que estas cinco clases de instancias presentan una relación dinámica sólo entre dos sujetos, uno que actúa como peticionante y otro  como autoridad.
La acción procesal, en cambio, es el único tipo de instancia que enlaza a tres sujetos: actor o acusador, demandado o acusado y autoridad ―juez o árbitro―. Por consiguiente, exclusivamente la acción procesal constituye una instancia proyectiva o necesariamente bilateralizada, presentando una estructura inconfundible con las restantes. Se trata de un derecho, no un hecho, que contiene una pretensión de carácter conflictivo ―ya que son dos partes las que discuten sobre su concesión― que arranca de su titular, pasa por la jurisdicción y termina en el ámbito jurídico de quien debe reaccionar, aunque no lo haga[10]. Este derecho de acción presenta siempre igual esquema, sin que en absoluto lo modifique la materia pretensional que incluya.
Con estas sucintas referencias a la instancia y su clasificación, estamos en condiciones de ingresar al terreno del proceso y del procedimiento.


Más allá de las numerosas definiciones dadas por la doctrina sobre el proceso jurisdiccional, nos interesa particularmente examinarlo como garantía para el resguardo de derechos reconocidos explícita o implícitamente, respetando cierta  metodología y sistematización.
Esta plataforma ―per se― descarta aquellos intentos basados en la fusión o amalgama conceptual entre proceso y procedimiento. Sin embargo, lo apreciado no basta para acceder al entendimiento cognoscitivo del proceso, pues es menester, ante todo, la observación de sus datos esenciales. Entonces, habrá que hallar y examinar sus notas constitutivas primero y establecer luego cuál es su nota distintiva, aquélla que lo hace inconfundible.
Las notas constitutivas del proceso hacen a su esencia, de tal suerte que la ausencia de al menos una de ellas indicará que estamos frente a otro fenómeno. Para hallarlas apuntaremos a los datos cuantificables que lo integran, que a su vez se evidencian o patentizan en las conductas de los sujetos principales que en él actúan.
El aspecto constitutivo e imprescindible está compuesto por conductas ―comprendiendo las omisivas, como en el caso de la contumacia, la rebeldía o abandono del proceso―. Estas conductas serán llevadas a cabo por el demandante, la autoridad que luego juzgará y el demandado ―y en su caso, los terceros que se conviertan en partes procesales― y se repiten en serie con la particularidad de que tienen un carácter proyectivo, pues son enlazadas por la acción procesal ―única instancia proyectiva―.
El proceso ―según enseñanzas de Humberto Briseño Sierra― es, entonces, una serie de actos proyectivos. Si la índole institucional explica la coexistencia de normas públicas y privadas, principio de transitividad, la nota referente a la serie destaca el dinamismo o la continuidad del dinamismo de las instancias que, de por sí, son proyectivas. Pero el dinamismo de la serie ―agrega el autor en cita― es algo más que movimiento conceptuado, es progreso, es avance[11]. Lo propio, lo exclusivo del proceso es el seriar las instancias o los actos proyectivos[12]. Los elementos son los actos proyectivos y la estructura es la serie[13].
En consecuencia, entendemos que la conducta, la serie y la proyectividad son notas constitutivas del proceso.
El proceso se genera a partir de conductas humanas ―incluso omisivas― de sujetos, que se conectan por medio de un procedimiento y que se exteriorizan canalizándose por algún medio de expresión respetando ciertas condiciones de lugar, tiempo y forma. Aparece la actividad como su primer nota constitutiva pero no distintiva, pues también el procedimiento se edifica con actos[14].
Adolfo Alvarado Velloso
La segunda nota constitutiva del proceso es la serie, estructura que tiene su importancia no sólo por vincular ordenadamente conductas y proyectividad, sino porque contribuye con el dinamismo de las instancias bilaterales. Se trata no de cualquier tipo de serie, sino específicamente de una serie lógica, que se presenta siempre de una misma e idéntica manera, careciendo de toda significación el aislamiento de uno cualquiera de sus términos o la combinación de dos o más en un orden diferente al propio de la serie. Lo lógico de la serie procesal es su propia composición, ya que siempre habrá de exhibir cuatro fases ―ni más ni menos― en un orden determinado: afirmación-negación-confirmación-evaluación[15]. El carácter lógico de la serie se presenta irrebatible a poco que se advierta que las fases del proceso son las que deben ser ―por una lógica formal― y que se hallan colocadas en el único orden posible de aceptar en un plano de absoluta racionalidad[16].
La seriación dinámica de conductas proyectivas del proceso obedece a un orden que respeta su esencia, a la cual debe ajustarse el procedimiento que sigue a fin de no desnaturalizarlo. Sin embargo, tampoco estamos ante la nota distintiva, ya que en el procedimiento también se observa una serie.
Entonces, arribamos así a la tercera nota constitutiva, que es la proyectividad. Para explicarla, debemos tener en cuenta el concepto de instancia y su clasificación ―que ya señalamos― prestando especial atención a la acción procesal, único tipo de instancia que enlaza a tres sujetos: actor o acusador, demandado o reo y autoridad ―juez o árbitro―. La proyectividad hace que el accionar del actor llegue primero a la autoridad y que de ella ―dictando un proveído de traslado― arribe al demandado ―para que pueda ejercer su derecho de defensa―. El camino inverso se transita en caso de reacción procesal de éste.
El marco teórico descrito explica dos cuestiones sustanciales que son cruciales: a) como la sentencia no integra el proceso, sino que es su objetivo, necesariamente queda protegido en iguales condiciones ―para ambas partes― el derecho a ser oído por la autoridad antes de resolver heterocompositivamente el litigio; b) la autoridad, como sujeto del proceso, no se entromete en el debate, que es propio de las partes que deben ser oídas. No obstante, la actuación del juzgador es imprescindible durante el curso del proceso, al tener una misión primordial: resolver ante cada acto procedimental recibido de cualquiera de los litigantes si debe ser proyectado y, por ende, trascender al proceso.
La proyectividad del accionar está lógico-jurídicamente prevista para originar una serie de dos, tres o más fases continuadas. La serie de instancias proyectivas explica la existencia de una figura dinámica, en busca de una resolución, de una actuación del tercero imparcial que recaiga cuando el proceso mismo haya terminado[17]. Y en esta serie no puede eliminarse la naturaleza proyectiva de las conductas[18], porque si no hay proyección sólo encontraremos conexión, transportándonos al campo del procedimiento no procesal.
Por consiguiente, la proyectividad no sólo es nota constitutiva de la esencia del proceso, sino que debe ser destacada como su elemento distintivo. De tal modo, representa su reducción eidética, detectable en relación a conductas seriadas de los sujetos principales.
En definitiva, cuando hacemos mención al proceso, nos estamos refiriendo a una serie dinámica de actos jurídicos procedimentales que incluyen un significado procesal que son recibidos por la otra parte a través de una autoridad que los proyecta. Con este esquema, queda asegurado el pleno ejercicio del derecho fundamental de defensa en juicio de ambos contrincantes en igualdad de condiciones jurídicas, ante un tercero imparcial que dictará resolución sobre el litigio.
Siguiendo estos lineamientos, se observa que el proceso es el medio de debate por excelencia para el resguardo pleno de los derechos, que debe aplicarse siempre que éstos se encuentren en litigio ―alcanzando igualmente a los derechos de primera, segunda o tercera generación―. Es el método que necesariamente se debe respetar a fin de lograr una decisión acorde al derecho. Por ello no nos parece apropiado que se dejen de lado los principios de imparcialidad o igualdad aduciendo casos especiales basados en cierta clase de pretensiones o en la supuesta debilidad de un contendiente frente a otro. El único camino que conduce a que una sentencia tenga la aspiración de alcanzar la justicia es el respeto del derecho de defensa en juicio en igualdad jurídica de condiciones de ambos contendientes, dictada luego de un proceso y bajo condiciones de imparcialidad aseguradas desde el sistema mismo.
El proceso respetuoso de los derechos humanos solamente se ve reflejado en el sistema dispositivo o acusatorio, único que contiene esta estructura adecuada y conducente ―actor o acusador, demandado o acusado y autoridad― con un claro reparto de roles y funciones de manera tal que se respetan dos principios basales: igualdad de las partes e imparcialidad ―en sentido amplio― del juzgador. El sistema inquisitivo o inquisitorio no responde al modelo diseñado desde que la autoridad tiene poderes para acusar, probar y juzgar, generando una estructura bipolar y meramente procedimental de enjuiciamiento donde nunca cabrá el concepto de proceso como método de debate garantizador de los derechos humanos.

3. El procedimiento

En la actualidad muestran una preocupación por atender al amplio concepto de procedimiento no sólo expertos en derecho procesal sino también juristas de otras ramas, filósofos y estudiosos de las ciencias políticas. Por tanto, es sencillo comprender que el procedimiento no es patrimonio exclusivo del proceso ni constituye ―según ya remarcamos― su nota distintiva.
Las conductas humanas que efectúan los sujetos del proceso no pueden quedar aisladas o desarticuladas entre sí, porque la proyectividad que lo distingue no tendría cabida. Es necesario conectarlas permitiendo el desarrollo de la serie observando un orden lógico. Estas conexiones, estos contactos entre conductas, se materializan a través del procedimiento. De allí que sea imprescindible para todo proceso contener un procedimiento. Como éste opera sobre la conexión de conductas, razones sistemáticas enlazadas con la previsibilidad y seguridad jurídicas imponen establecerlo previamente y en sintonía con los derechos humanos, de donde emanan la orientación del macrosistema y los principios del proceso, que a su vez determinan la logicidad de la serie procesal.
Como primera aproximación a la noción de procedimiento jurídico, su unidad no debe ubicarse en la conceptualización del pretender ni del prestar, sino en el fenómeno material de la conexión de conductas humanas. De aquí ya podemos separar dos aspectos importantes del procedimiento: la materialización y la conexión, en ambos casos en relación a los actos que lo componen. Esto nos conduce a observar las instancias que integran todo procedimiento, destacando su carácter bilateral o simple en atención a que conectan conductas de dos ―y sólo dos― sujetos: recorre un camino que nace en una solicitud, petición o pedido de una persona y finiquita en la resolución que emite otra ―autoridad―.
Situándonos en el concepto que nos ocupa, hallamos como nota distintiva o particular una conexión simple, un contacto que surge desde un instar bilateral. En el proceso, en cambio, encontramos el ya explicado instar proyectivo, aunque en él siempre estará presente un procedimiento. Porque el procedimiento no es otra cosa que una sucesión de conexiones de actos jurídicos de distintos sujetos; no es la mera sucesión, ni tampoco basta con la referencia a los actos, pues debe resaltarse la conexión, dado que la sucesividad de conexiones es lo procedimental[19]. Aparece, para formarlo, un encadenamiento de cierto tipo de conductas. En consecuencia, la conexión representa la reducción eidética de todo procedimiento.
Podemos añadir que se trata de la secuencia y de las conexiones de conductas, de manera que un procedimiento no es concebible ante la ausencia de cualquiera de estos términos: no lo hay si faltan las conductas, tampoco si se carece de conexiones y, finalmente, si las conexiones no se siguen una tras otra de una manera regular[20]. Si, como afirmamos, importan la materialización y la conexión de actos jurídicos que se suceden, es necesaria la intelectividad, el entendimiento, porque a diferencia de la mera reunión o yuxtaposición de actos, el significado de la sucesión no está en la materialidad sino en la inteligibilidad[21].
Hace falta que, de alguna manera, el procedimiento esté estipulado con cierta precisión, determinando su principio y su final y ―dentro de estos extremos― una variedad de conexiones entre los actos que realicen los sujetos participantes regulando sus aspectos temporales, espaciales y formales.





[1] Cfr. Carnelutti, Francesco: Instituciones del proceso civil. Trad. de la 5ª ed. italiana por Santiago Sentís Melendo, tomo I, Buenos Aires, EJEA, 1959, pp. 419-420.
[2] Cfr. Briseño Sierra, Humberto: El derecho procedimental. México D.F., Cárdenas, 2002, p. 628.
[3] La consagración de los derechos implícitos en los diferentes ordenamientos se fundan en que los derechos fundamentales son inherentes a la dignidad de la persona y, por lo tanto, son pre-existentes y superiores a toda constitución o instrumento del derecho internacional de los derechos humanos. La inclusión de estos derechos implícitos conforma un sano reconocimiento de que las limitaciones propias del hombre hacen imposible la recepción de manera explícita de todos los derechos humanos, sirviendo por lo tanto de mecanismo para su permanente positivización. V. Santiago, Alfonso (h): En las fronteras entre el derecho constitucional y la filosofía del derecho. Consideraciones iusfilosóficas acerca de algunos temas constitucionales, Buenos Aires, Marcial Pons Argentina, p. 62.
[4] La libertad de petición contenida en el primer borrador de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en varias de sus revisiones, no figura en la redacción definitiva por iniciativa de Gran Bretaña (Cfr. Padilla, Miguel M.: “Cómo nació la Declaración Universal de los Derechos Humanos”, Revista Jurídica Argentina La Ley, tomo 1988-E, 1988, Buenos Aires, La Ley, p. 1084).
[5] Cfr. Alvarado Velloso, Adolfo: Introducción al estudio del derecho procesal, primera parte. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1992, p. 36.
[6] En esta línea, v. Briseño Sierra, Humberto: Derecho procesal, volumen II, México D.F., Cárdenas, 1969, pp. 169 y 171. V. también Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción… op. cit., primera parte, p. 37.
[7] V. su célebre trabajo que integraba dicha obra titulado “Las garantías constitucionales del proceso civil”, tomo 1, Buenos Aires, Ediar, 1948, p. 34.
[8] Cfr. Briseño Sierra, Humberto: Derecho procesal, op. cit., volumen II, pp. 172-182 y Compendio de derecho procesal, México D.F., Humanitas, 1989, p. 173. Por su parte, Adolfo Alvarado Velloso (v. Sistema procesal: garantía de la libertad, tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, pp. 55-65) entiende que son cinco las posibles instancias: petición, reacertamiento, queja, denuncia y acción procesal. 
[9] Esta categoría bien puede incluirse en la acción procesal.
[10] Cfr. Briseño Sierra, Humberto: Compendio… op. cit., p. 174.
[11] Ibídem, p. 244.
[12] Ibídem, p. 245.
[13] Cfr. Briseño Sierra, Humberto: Derecho procesal, op. cit., vol. III, p. 112.
[14] Profundizando la observación dirigiéndose a la praxis, se ha advertido sobre casos donde un mismo acto que sirve al proceso es utilizado en el procedimiento, cuestión que parecería absurda o hasta contradictoria si no fuera porque todo acto tiene una manifestación y varios significados (Cfr. Briseño Sierra, Humberto: Compendio…, op. cit., p. 250). Entonces, la misma conducta es suficiente para promover la iniciación de la secuencia de conexiones y la iniciación de la instancia proyectiva; no hay necesidad de dos escritos, uno en que se consigne la conexión y otro en que se concreten las pretensiones que hacen de la instancia el sentido de proyectividad (Cfr. Briseño Sierra, Humberto: El derecho procedimental, op. cit., p. 628). Lo expuesto sintoniza con la apuntada necesidad que tiene todo proceso de contener un procedimiento.
[15] Las fases del proceso deberán conservar un orden inalterable, sin que pueda suprimirse ninguna. Cada una es el precedente de la que continúa. Por su obviedad, no incursionaremos en las excepciones que se presentan ―aún con frecuencia― en los supuestos donde no se produce una fase por conducta omisiva ―v. gr., no se exterioriza ninguna negación al no presentarse contestación de demanda o ninguna de las partes hace uso de su facultad de alegar― o por conducta positiva ―reconocimiento de hechos que releva de la fase de confirmación―. Lo importante es que las fases estén previstas legalmente de modo tal que sea posible que las partes las practiquen en todo proceso de acuerdo a un procedimiento preestablecido.
[16] V. Alvarado Velloso, Adolfo: Introducción…, op. cit., primera parte, pp. 234-235.
[17] Cfr. Briseño Sierra, Humberto,:El derecho procedimental, op. cit., p. 629.
[18] Cfr. Briseño Sierra, Humberto: Compendio… op. cit., p. 244.
[19] Cfr. Briseño Sierra, Humberto: Derecho procesal, op. cit, vol. III, p. 121.
[20] Cfr. Briseño García Carrillo, Marco Ernesto: El trámite procedimental. Simplificación y unificación de los procedimientos. Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Santiago de Chile, agosto de 2007, p. 9.
[21] Cfr. Briseño Sierra, Humberto: Compendio…, op. cit., p. 247.