Antecedentes académicos y profesionales

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Buenos Aires, Argentina
Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario). Coordinador del Departamento de Derecho Procesal Civil (Universidad Austral, Buenos Aires). Profesor Adjunto regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente estable en la Maestría en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario, Santa Fe). Profesor Invitado a la Especialización en Derecho Procesal y Probatorio de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia) y a la Especialización en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Profesor invitado en varias universidades latinoamericanas. Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Abogado y experto en litigación. Consultor internacional. Autor de cuatro libros y más de treinta artículos de doctrina, además de haber escrito otros tres libros como coautor y participado en obras colectivas. Sus trabajos de doctrina fueron publicados en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, España, México, Paraguay, Perú y Uruguay. Ha dictado cursos y conferencias en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, México, Paraguay, Perú y Uruguay.

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28 de junio de 2012

LA IMPLEMENTACIÓN JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS A TRAVÉS DE LOS DENOMINADOS “PROCESOS COLECTIVOS”

Por GUSTAVO CALVINHO

 Sumario 1. Introducción 2. Las transformaciones y la función de los jueces 3. Los denominados "procesos colectivos"  4. La política pública judicial como respuesta 5. Epílogo

 1. Introducción
 El debate sobre la necesidad de mejorar la efectivización de los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce a la persona humana ocupa un sitio destacado, merced a su inocultable trascendencia hacia la vida cotidiana. La problemática que abarca es amplia, las respuestas que se ensayan son dispares y las propuestas, zigzagueantes. Incluso algunas resultan asistémicas y otras, subrepticiamente, traspasan límites hasta incurrir en violaciones a valores democráticos y derechos humanos.
Tamaño panorama nos obliga a seleccionar para este breve trabajo dos interrogantes puntuales, sobre los cuales pondremos el foco sin desatender el contexto político, social y jurídico actual: ¿es necesario dejar de lado la garantía del proceso cuando un reclamo se sustenta en la defensa de derechos que integran la denominada tercera generación? ¿Es correcta la solución que se está brindando, a partir de divulgadas propuestas, a esta clase de problemas?
Los planteos precedentes ponen sobre el tapete dos cuestiones preliminares que merecen ser aclaradas. En primer lugar, consideramos al proceso como método de debate que constituye una herramienta reconocida en última instancia a los seres humanos para que puedan hacer efectivos sus derechos. El proceso es garantía humana inconfundible con el procedimiento y de cepa puramente democrática que se comporta como límite al poder. En segundo término, una disquisición acerca de la conocida clasificación generacional de los derechos, a la que recurrimos.
Alguien con razón sostuvo que las clasificaciones no deben ser reputadas de buenas o malas, sino de útiles o inútiles. En verdad, la clasificación generacional de los derechos, obedeciendo a su génesis histórica de reconocimiento constitucional, resulta criticable. Luego de la sencilla y poco discutida separación entre derechos de primera generación ―emanados de la libertad―, segunda ―de la igualdad— y tercera ―solidaridad—, asistimos hoy a una carrera entre sectores de la doctrina que pugnan por atribuir la cuarta, quinta y hasta sexta generación a determinadas clases o tipos de derechos. A este inconveniente se le añade un dejo de confusión entre la demanda de los derechos propiamente dicha y su efectivización. En lo que aquí interesa, vale tener en cuenta que la clasificación en mención puede a lo sumo alcanzar alguna utilidad docente para simplificar ciertas explicaciones.

2. Las transformaciones y la función de los jueces
Cambios jurídicos, sociales, económicos y políticos se vienen sucediendo sin solución de continuidad en la relación sociedad-Estado; la consolidación del constitucionalismo moderno vuelca importantes aportes y la necesaria aparición del derecho internacional de los derechos humanos apuntala transformaciones que van conformando un panorama nuevo y distinto en la segunda mitad del siglo XX. La función de los jueces es un aspecto que no queda al margen, y a lo largo de este recorrido adquiere creciente protagonismo de la mano de un aumento constante del poder que acumulan dentro del sistema, pese a su habitual carácter contramayoritario.
Cierto es que una concepción de la división de poderes con el estilo pregonado en la obra de MONTESQUIEU ha encontrado vallas desde que se pasó del Estado liberal al Estado social de derecho. También es cierto que el Estado social no ha logrado responder en la medida deseada: sus avances en el reconocimiento de derechos quedaron deslucidos al no proveer las mejores herramientas para su efectivización. Por consiguiente, irrumpe un problema concreto: las demandas que no son cubiertas por el poder administrador deben ser redireccionadas hacia otro poder ―el Judicial― el cual, desde el manejo de la casuística, puede obligar a que la prestación estatal sea cumplida. El mal funcionamiento del sistema no le permite al hombre otra alternativa. Esta necesidad fue fortaleciendo al Poder Judicial, que de hecho supera su hasta entonces confinamiento casi exclusivo al campo jurídico, incursionando también en el terreno de lo político. La otrora nítida separación entre derecho y política y entre sociedad y Estado comienza a desvanecerse.
Nuevos retos son fomentados a partir, por lo menos, de tres factores muy relevantes:
a) la implementación de constituciones con un núcleo de principios, valores y reglas que impregnan todo el ordenamiento jurídico;
b) la puesta en escena de derechos sociales ―de contornos borrosos― que coexisten con los clásicos derechos individuales liberales ―que sí son pasibles de determinación a priori― y
c) una mayor producción normativa, donde la generalización y la abstracción van menguando ante numerosas disposiciones particulares y abiertas. Tras la expectativa asistencialista, poco a poco la población se fue percatando de la dificultad que tenía el Estado para cumplirla en la proporción esperada.
Este cimbronazo de la realidad no sólo crea descontento y tensión social, sino que además provoca numerosos reclamos. Ante la falta de respuesta del órgano ejecutivo, la propia estructura estatal ―que ya exhibe un Poder Legislativo relegado― hace que los pedidos inexorablemente sean canalizados, por descarte, ante los jueces.
De este modo, el paisaje de los escritorios de los magistrados cambia notablemente: ya no sólo se apilan expedientes con reclamos clásicos basados en derechos individuales claramente determinados, sino que además se acumulan otros fundados en derechos sociales cuya prestación no fue cumplida por el Estado y que, además, deben delimitar. La situación apuntada se refleja en una necesaria ampliación de la competencia judicial y en la obligación de cumplir algunas tareas desacostumbradas hasta entonces, que se desprenden de las últimas transformaciones sufridas por el Estado. Ya no deciden cuestiones sólo jurídicas: con frecuencia, los elementos políticos —y hasta la mismísima política— se entreveran.
Los reclamos, auge y reconocimiento de los denominados derechos de la tercera generación completaron el cuadro: las afectaciones colectivas o, en otros supuestos, las que alcanzaban a grupos numerosos
—determinados e indeterminados— hicieron replantear y poner a prueba todo lo conocido hasta entonces acerca de la efectivización de los derechos. La reacción inicial ante este novedoso fenómeno colocó la mira sobre las herramientas que se venían empleando. Casi al unísono, se puso en tela de juicio la utilidad del proceso clásico en este tipo de casos. Y se acuñó el sintagma proceso colectivo, sobre el que reflexionaremos a continuación.

 3. Los denominados "procesos colectivos"
 Al surgir conflictos que atañen a una enorme cantidad de sujetos, incluso a quienes aún no fueron siquiera concebidos —como ocurre cuando se realizan reclamos en pos de un ambiente sano para las generaciones futuras — y en base a derechos o intereses supraindividuales —tanto difusos como colectivos— o plurales homogéneos los cimientos jurídicos parecen conmoverse. Las respuestas que desde hace un par de siglos se hallan en el common-law, se comienzan a transvasar al civil law recién hace unas pocas décadas y con suerte dispar.
Ante este panorama, se ensayaron distintas explicaciones de lo que se ha dado en llamar proceso colectivo, atendiendo sus típicas características. Así, se señala que presenta partes múltiples activas, pasivas o ambas, que tengan derechos transindividuales indivisibles o divisibles, con una pretensión común conexa por el título, por el objeto o por ambos elementos a la vez, ya sea titular del derecho el grupo, categoría o clase, o cada uno de los individuos por su parte individual . A su turno, algunos autores se han detenido en lo que mencionan como acción colectiva, subrayando los problemas de legitimación, objeto y extensión de la res judicata que puede exhibir.
La multivocidad y equivocidad del lenguaje procesal es un escollo a superar cuando se busca el avance de nuestra disciplina. No todos consideran esta arista, por lo que muchas veces los estudios causan cierta perplejidad en el lector. Y, concretamente, el tratamiento de los denominados procesos colectivos no es la excepción.
Por lo general, se da por sentado el concepto de proceso sin deslindarlo adecuadamente del procedimiento. Cuestión que no es menor, porque si el proceso se deforma en mero procedimiento, desaparece la garantía para efectivizar derechos, donde importa el derecho de defensa en juicio y el debate entre partes que actúan en igualdad jurídica ante un tercero imparcial. De allí que esta procedimentalización posmodernista conduzca a resolver las cuestiones a través de la imposición de actos de poder jurisdiccional, en un marco donde las voces de las partes procesales se tornan casi inaudibles.
Nuestra opinión, un tanto aislada hasta ahora, se inclina por preservar la garantía del proceso incluso cuando los derechos en juego tengan incidencia colectiva. Porque, de lo contrario, estamos suprimiendo el medio con que contamos los seres humanos para hacer efectivos desde nosotros mismos los derechos que nos pertenecen. Sin la garantía del proceso, en definitiva, quedan supeditados a la voluntad de quien empuña el poder. Intentaremos demostrar que es innecesario e inconveniente sacrificar la garantía del proceso aun cuando se discuten derechos de incidencia colectiva o de tercera generación.
Muchas veces, la recurrente tendencia a adjetivar el proceso —que es concepto— puede desfigurar su esencia de garantía y, de nuevo, lo procedimentaliza. Interesa, pues, analizar el calificativo colectivo que se le aplica e indagar en lo que pueda llegar a indicar. En otras palabras, observar si lo colectivo atañe al proceso.
Repasando las tres primeras acepciones que confiere la 22ª edición del diccionario de la Real Academia al vocablo colectivo, observamos que como adjetivo se refiere a una agrupación de individuos o a algo que tiene la virtud de recoger o reunir; como nombre masculino, representa a un grupo unido por algún tipo de lazo. A partir de la definición terminológica rescatamos sus notas constitutivas y, con ellas, bien se puede afirmar que existe lo colectivo cuando se agrupan individuos en base a algún lazo o vínculo.
Resta inquirir dónde se ubica ese punto de contacto que origina la agrupación, para conocer si en verdad lo colectivo se relaciona con el proceso. Recordemos que éste es inmaterial, abstracto e impalpable, porque es concepto, importando la comprensión cabal del significado del acto que hace a su inteligibilidad. El procedimiento, en cambio, presenta una naturaleza material, concreta y corpórea, se capta por los sentidos y se realiza en un tiempo y en un espacio determinado expresándose a través de cierta forma. El procedimiento opera, pues, como la forma material del proceso, que no puede tenerla de por sí, ya que no es acto material sino concepto significativo del acto.
De este modo, se aprecia al proceso como un medio de debate en igualdad jurídica ante un tercero imparcial, que opera como garantía para hacer respetar los derechos ante cualquier limitación, conculcación, impedimento o interferencia emanadas de otras personas ―cualquiera sea su naturaleza― incluido el Estado.
Las conductas humanas de los sujetos en el proceso no pueden quedar aisladas o desarticuladas entre sí, porque la proyectividad que lo distingue no tendría cabida. Es necesario conectarlas permitiendo el desarrollo de la serie observando un orden lógico. Estas conexiones, estos contactos entre conductas, se materializan a través del procedimiento. De allí que sea imprescindible para todo proceso contener un procedimiento.
Como se observa, el proceso es concepto que siempre mantiene una estructura intocada en todos los casos: dos posiciones procesales —cada una englobada en lo que habitualmente se denomina parte — que debaten ante una autoridad imparcial. A su vez, una o ambas partes pueden estar conformadas con uno o más sujetos. Este atributo lleva a la doctrina a estudiar el fenómeno de las partes simples y plurales.
La parte plural se integra con, al menos, dos sujetos que reúnen —originaria o sucesivamente— sus pretensiones o resistencias a través de un vínculo originado en una conexidad objetiva, una conexidad causal, una conexidad mixta objetivo-causal o una afinidad . La comparación de las pretensiones procesales de los sujetos nos revela el lazo o punto de contacto necesario para arribar a lo colectivo, que técnicamente se denomina conexidad. Y para comparar pretensiones procesales, es menester desarrollar un análisis correlacional entre sus componentes: tres elementos —sujeto, objeto y causa— y dos subelementos causales —hecho e imputación jurídica—.
Respecto a la problemática que aquí nos ocupa, las conexidades entre pretensiones se encontrarán en los dos subelementos causales —caso de conexidad simple causal—, o en el objeto y la causa —conexidad mixta objetivo-causal, que se observa cuando existe una relación jurídica inescindible— o en el subelemento causal hecho —lo que genera la afinidad de pretensiones—. Estas conexidades son las que provocan las acumulaciones pretensionales, las cuales originan una confluencia de procesos hacia un mismo procedimiento.
Es cierto que, a partir de la comparación de pretensiones detectamos la conexidad, que conduce a la acumulación y por este camino podemos llegar a procedimientos complejos donde concurren numerosos procesos. Esta complejidad parece moneda corriente cuando están en litigio los denominados derechos de incidencia colectiva. No obstante, el proceso debe pervivir también en el interior de esta clase de procedimientos de dificultoso trámite, dado que se comporta como garantía que posibilita el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio. Entonces, se aprecia con nitidez que lo colectivo —agrupación de individuos unidos por algún lazo— se construye comparando pretensiones procesales, a fin de hallar un vínculo entre ellas, de modo tal que los sujetos pretendientes formen una parte plural, ocupando una misma posición procesal. Es una característica que incumbe a una o ambas partes procesales que debaten en un proceso.
Así, el proceso seguirá siendo garantía inconfundible con el procedimiento, aun cuando el debate se desenvuelva entre posiciones procesales colectivas y siguiendo un trámite enmarañado. Deben tomarse, en consonancia con lo anterior, los aportes de valía que el derecho procesal efectúa para la efectivización de los derechos de tercera generación: además del estudio de la acumulación —de provecho cuando se trata de reclamos apoyados en derechos plurales homogéneos—, ha colaborado en el desarrollo de la legitimación procesal extraordinaria, vital auxilio en los supuestos de derechos supraindividuales —de carácter
indivisible—. Los inconvenientes que pueden ocasionarse en base a los intereses difusos o a los colectivos se solucionan incorporando pautas claras sobre legitimación colectiva en las normas . Con estas contribuciones, la garantía del proceso queda a salvo.
Sin embargo, en la actualidad se consolida una tendencia procedimentalizadora bajo el manto denominado proceso colectivo, donde el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio es suplantado por una participación procedimental, en el marco de un trámite donde prevalece la voluntad de la autoridad. Esto muestra una decisión política clara a la hora de efectivizar derechos de la tercera generación: se ha preferido imponer una solución desde el poder, a través de los jueces. El percance aparece cuando este diseño de protección procedimental se confunde con el proceso y se erige en la única o última vía. De este modo, desaparece la garantía como tal, y la consecuencia es la instauración de políticas públicas judiciales en materia de derechos de tercera generación.

 4. La política pública judicial como respuesta
 A la hora de tutelar bienes colectivos, rápidamente se dice recurrir al proceso colectivo como herramienta apropiada. La realidad exhibe que, en verdad, los vericuetos de su complejidad procedimental desorientan a los operadores, que poco a poco se van alejando de la garantía del proceso como norte. Entonces, la respuesta a los reclamos se intenta otorgar con mecanismos que se edifican casi exclusivamente en el aumento de poderes a la autoridad jurisdiccional quien, ante el déficit de reglas preestablecidas, va haciendo camino al andar.
Este marcado activismo judicial es apuntalado por normas que, sin dudas, optan por dejar en sus manos cuestiones de política pública confiriéndole a cambio importantes atribuciones. Nobleza obliga, a esta altura deben ser remarcadas dos cuestiones. Primero, el proceso no es un medio para realizar políticas públicas, sino para efectivizar derechos. Cuando el objetivo es hacer política pública a partir de un caso concreto, su estructura resulta inadecuada.
Por consiguiente, el fin trazado únicamente puede cumplirse con meros procedimientos, a costa del sacrificio de la imparcialidad del juzgador y la igualdad jurídica de las partes —principios del proceso como 
garantía—. Y lo apuntado nos deposita en el segundo punto: no se le está proveyendo a la sociedad la solución concreta del problema de fondo, sino apenas la posibilidad de distraerse con un acto de autoridad dictado en un caso concreto. Lo que es mucho más económico —e ineficiente— pues permite atender parcialmente y tarde el asunto, facilitando mientras tanto la liberación hacia otros destinos de partidas presupuestarias que debieran destinarse a proteger al medio ambiente o a los grupos más débiles, por citar dos ejemplos.
La administración traslada, entonces, sus funciones y responsabilidades a los jueces, ampliándoles sus competencias y cuota de poder, aunque conservando para sí el manejo presupuestario. En definitiva, disociar la fijación de ciertas políticas públicas de los fondos necesarios, colocándolos en cabeza de distintos poderes del Estado no sólo puede provocar conflictos entre ellos, sino que complica la implementación. La decisión de recurrir a actos de política judicial —emanados de simples procedimientos— para enfrentar los reclamos de derechos de tercera generación, es una variante que poco se compatibiliza con el bien común: sólo brinda una respuesta limitada y demorada ceñida a los casos que se judicializan. 
Si interesa en serio la protección de los derechos, es necesario implementar una correcta política pública de Estado sustentada con medios suficientes. Y, por supuesto, dejar siempre expedita la posibilidad de acceder a la garantía del proceso, a efectos de participar en un debate donde se permita el pleno ejercicio del derecho de defensa. Porque solo si el proceso late, los derechos tendrán vida.


5. Epílogo 
Si comprendemos cabalmente que el proceso es garantía del hombre que le permite en última instancia efectivizar todos sus derechos, advertiremos la aporía de quienes sostienen que alcanza con sólo abrirle las puertas de un procedimiento en ciertos casos. La garantía, siempre, debe permanecer intacta y accesible para el ser humano. De allí la importancia de no confundirla con el procedimiento. 
Cuando se hace mención a conflictos basados en los denominados derechos de tercera generación, enseguida se afirma que el proceso tradicional no sirve para solucionarlos. Entonces, se traen a colación los procesos colectivos como la herramienta idónea. Sin embargo, la doctrina construye esta figura desnaturalizando al proceso y añadiéndole un adjetivo que no le corresponde. Así, deja de ser garantía para convertirse en procedimiento de fijación de políticas públicas judiciales. 
La falencia se presenta al esperar que el proceso se comporte como un instrumento para la implementación de políticas públicas, cuando en realidad se trata de un método de debate. Que son dos cosas bien distintas y que en una democracia, necesariamente, deben coexistir. Porque si la política se fagocita a la garantía, los afectados por decisiones de autoridad se quedan sin el espacio donde defenderse y hacerse oír. 
En síntesis, siempre que estén en juego derechos de cualquier clase —incluso los de tercera generación— debe asegurarse el acceso a la garantía del proceso, más allá de ciertas particularidades que muestre una situación determinada. Y es aquí donde adquiere importancia la labor del procesalista, en sintonía con el legislador. Porque manteniendo la garantía, bien se pueden reconocer casos de legitimación colectiva extraordinaria —respondiendo a razones sociales— cuando se discute acerca de intereses supraindividuales o examinar las conexidades pretensionales que conducen a la acumulación de procesos en un mismo procedimiento, cuando se trata de derechos plurales homogéneos. Jamás aceptaremos a la complejidad procedimental como justificativo suficiente para la erradicación de la garantía humana del proceso.