Estoy trabajando en mi cuarto libro, que en principio titularía "Teoría del acto procedimental". Hace varios años que vengo investigando el tema; últimamente me he convencido de que corresponde utilizar el sintagma "actos procedimentales", en vez del corrientemente empleado "actos procesales". En esta obra pretendo explicar por qué los actos son siempre procedimentales y por qué sólo algunos de ellos que contienen un sentido o significado procesal, trascienden al proceso jurisdiccional.
Aquí adelanto en exclusiva un apartado del capítulo 9, dedicado a las formas procedimentales frente al formalismo y el formulismo. El punto merece meditarse, pues a menudo escuchamos expresiones tales como "hay que desformalizar el proceso" o "el problema son las formas". Sin embargo, no es dable pensar el derecho sin formas, pues éstas son las expresiones de las conductas. En todo caso, hay que exigir que se flexibilicen los requisitos que se le imponen a las formas para tener efecto jurídico. Y llevado al campo procesal, se debe abogar por dicha flexibilización en relación a los actos procedimentales.
Nótese la importancia de deslindar el proceso (concepto y garantía humana) del procedimiento (materia). En mis trabajos, constantemente, pongo el acento en esta distinción básica y fundamental que, desgraciadamente, no es debidamente atendida en doctrina. De esta manera, considero que es posible construir un verdadero sistema de justicia desde los derechos humanos (tema que desarrollo en mi libro "El proceso con derechos humanos", que se editará en Colombia y Paraguay; se presentará en el primer semestre de 2012).
Sin más prolegómenos, lo prometido. Recuerden que, tratándose de un fragmento del libro, en las notas al pie han quedado referencias autorales que remiten a obras citadas en capítulos anteriores. Quienes necesiten los datos, me los piden.
(...)
3. Las formas procedimentales frente al formalismo y el
formulismo
Si la forma del acto procedimental representa esa
exteriorización o expresión de la conducta imprescindible para que origine
ciertos efectos en un determinado procedimiento ―que inclusive puede ser
procesal― corresponde a esta altura distinguirla del formalismo y el
formulismo.
Empleando con igual significado forma y formalismo,
Clemente A. Díaz las separa del
formulismo avisando que el derecho procesal establece formas, no fórmulas.
Formalismo y formulismo ―también ritualismo― en materia procesal son entidades
distintas, aunque puedan estar conectadas por un nexo, la forma procesal, que
en su degeneración se transforma en una fórmula. Mientras la forma procesal
tiene un sentido teleológico, finalista, la fórmula procesal tiene valor
burocrático por sí misma, independientemente de su finalidad. Culmina su
exposición con vehemencia, indicando que la rutina y la costumbre judiciarias
crean fórmulas, cuya intangibilidad se defiende celosamente, como medio de
mantener y perpetrar un saber esotérico del cual funcionarios empequeñecidos
por la función son los únicos poseedores[1].
De lo anterior puede apenas obtenerse con escasa nitidez una idea del
formulismo, por lo que debemos insistir en la búsqueda de la diferenciación
entre forma y formalismo.
Con similar grado de ímpetu, Alberto M. Binder resalta que en los sistemas total
o parcialmente escritos, de cuño inquisitivo, el poder está en el trámite. La
defensa del ritual es la defensa de una forma determinada de poder,
estructuralmente antagónica con una forma republicana de ejercicio de poder
jurisdiccional[2].
La llamada nulidad por la nulidad misma
o defensa ritual del proceso
―continúa― no es una actividad menor o un simple mal funcionamiento de los
sistemas judiciales. Al contrario, es la expresión final de toda una estructura
del proceso, de una concepción de la administración de justicia y de una
cultura específica que se ha llamado cultura
inquisitiva. Pero, además, la ideología del ritualismo ha moldeado incluso
una forma del ejercicio de la abogacía, preocupada por desviar la atención de
la actividad jurisdiccional del problema central hacia los incidentes, del
conflicto primario y originario hacia el laberinto de las formas, mientras que
la solución del caso se construya por fuera de los tribunales. Así ha crecido
un litigio indirecto que multiplica los incidentes hasta la desesperación de la
otra parte o de los mismos jueces, quienes a pesar de ello prohíjan y alientan
esta forma de litigio. Por lo tanto ―finaliza― el proceso se convierte en una
guerra de desgaste y la postergación de todas las decisiones un su arma
principal[3].
La opinión anterior enciende una luz de alerta, que a
nuestro juicio no sólo se limita a la necesidad de revisar los procedimientos
para ajustarlos a las premisas del macrosistema social democrático, pues ello
debe ser acompañado por un cambio de mentalidad y manejo conceptual mínimo
―para, por lo menos, conocer el rumbo― de todos los operadores.
Retornando
al tema que nos ocupa, se ha reparado en que los términos forma, formalismo y formulismo tienen raíz común, pero
significado diverso. Tanto puede adolecer de buena técnica una ley que exige
cierta forma contra los dictados de la ciencia respectiva, como el código que impone
un formalismo innecesario, o la norma que confiere a la fórmula una misión
superior a la economía de expresión. La tarea de la doctrina en este campo,
tiene su mejor ocupación, en la mostración de los errores en que se cae por la
exageración imperativa de formas, formalismos y formulismos que tanto recargan
el proceso[4].
Con esta perspectiva ya instalada, podemos añadir otras
reflexiones en torno a la forma, el formalismo y el formulismo.
El formalismo, por lo general, se relaciona con las
exigencias de contenido, como acontece con el llenado de declaraciones juradas
impositivas, donde se piden ciertos datos mínimos que, para facilitar el
trabajo de la administración, además cumplen con cierta distribución, orden y
empleo de códigos en el formulario diseñado a tales fines.
Pero al llegar al proceso ―explicaba Humberto Briseño Sierra― el formalismo puede
convertirse en una carga injustificada. Así, para proponer la demanda se deben
satisfacer los contenidos enumerados en las leyes, datos que identifican a las
partes, al tribunal, lo pretendido y la causa de pedir. Pero aquí las leyes no
suelen ser tan exigentes como las fiscales y no mandan que los escritos vengan
en formatos especiales. Sin embargo, la práctica de todos los países, va
conjuntando frases y oraciones casi sacramentales, que por inercia se copian y
difunden. El formalismo impuesto por los usos forenses no es tan grave ni tan
funesto como otros que provienen del arreglo normativo mismo. Así puede suceder
que la ley indique que los documentos se presenten al ofrecer la prueba. Con
tal motivo, en los escritos se destina un párrafo para indicar el hecho del
ofrecimiento, párrafo que si faltare acarrearía trastornos de magnitud, como la
emisión de una providencia que tuviera por no exhibida la prueba documental.
Pero para el autor en cita, falta todavía más: entre formalismo y rito se puede
establecer estrecha relación que conduce a un recíproco acreditamiento. Así,
por más que teóricamente no haya impedimento para ofrecer la prueba documental
en distintas circunstancias y por medio de escritos de forma libre,
prácticamente acontecerá que la ausencia del escrito específico conduzca a la
modificación del rito y se tienda al desechamiento o la desestimación. No
obstante, el formalismo sube de tono cuando en los tribunales se implantan
ritos que representan comodidad en el trabajo de los subalternos[5].
De este modo ―enfatizaba Briseño
Sierra― desde la forma, pasando por el formalismo, se llega al
formulismo. Se trata ahora, no ya de la mera expresividad de la conducta, sino
del sentido de los actos. Por fórmula hay que entender la simbología que reduce
a relaciones de signo un pensamiento. Las fórmulas tienen su mayor aplicación
en la química, por ejemplo, pero se utilizan también en el derecho, como cuando
las leyes determinan por el conjunto de signos la naturaleza de un documento:
letra de cambio, cheque, etcétera. A veces el formulismo se considera un formalismo
y se toma la expresión por la consistencia del acto[6].
Siguiendo esta línea de pensamiento, se advierte que la
fórmula puede ser de utilidad para facilitar la organización y el trabajo
reduciendo costos y esfuerzos. Pero nada más, pues no admitimos que la
naturaleza y validez de los actos jurídicos queden supeditadas a su irrestricto
cumplimiento. Por consiguiente, el foco del inconveniente pasa por el salto que
de las formas se da al formalismo y, mucho más cuestionable, de allí al
formulismo.
(...)
[1] Cfr. Díaz, Clemente A., op. cit., tomo I, pp. 231-232.
[2] Cfr. Binder,
Alberto M., op. cit., p. 86.
[3] Ibídem, p. 93.
[4] Cfr. Briseño
Sierra, Humberto, Derecho
procesal, op. cit., vol. III, p. 312.
[5] Ibídem, p. 310.
[6] Ibídem, p. 311.
