Disidencia del Dr. Gustavo Calvinho al Anteproyecto de
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Sr.
Coordinador del
Programa
Justicia 2020
Ministerio
de Justicia y DDHH de la Nación
Dr.
Héctor Mario Chayer
S/D
De mi consideración:
Tengo el agrado de dirigirme a usted, en mi
carácter de integrante de la Comisión
Redactora del Nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —designada
mediante Resolución 2017-496-APN-MJ y RESOL-2017-829-APN-MJ― y en cumplimiento
de un desinteresado deber cívico, para darle a conocer mis observaciones y disidencia
en relación al Anteproyecto de Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación presentado al Sr. Ministro de
Justicia y Derechos Humanos, Dr. Germán C. Garavano,
el 1º de julio de 2019.
Comparto
plenamente con el Señor Ministro, los integrantes de la cartera a su cargo y
los miembros de la Comisión Redactora la preocupación y necesidad de
implementar políticas, acciones y esfuerzos tendientes a mejorar la Justicia de
nuestro país. Valoro la decisión de avanzar hacia una propuesta transformadora
y superadora de los procesos no penales, de manera que sean más rápidos,
simples y transparentes, aprovechando las ventajas que ofrecen las nuevas
tecnologías. Y coincido con la idea de darle una nueva oportunidad a la
oralidad. El expediente digital, la subasta electrónica, el procedimiento monitorio
de desalojo, la contemplación del proceso por audiencias y el de extinción de
dominio, son ejemplos dignos de mención de lo que recoge el Anteproyecto en la prosecución del
objetivo referido, tan reclamado por nuestra sociedad.
La repercusión
que las normas de un código procesal tienen en distintos órdenes cotidianos y
en la toma de decisiones es relevante. Su vocación de trascendencia impone una
enorme responsabilidad a la hora de encarar reformas y la consideración de
aspectos no solo procedimentales, sino
también constitucionales, políticos, económicos, sociales e institucionales,
sin olvidar los recursos humanos y estructurales.
Por
consiguiente, el Anteproyecto no debe
evaluarse de manera aislada y en estricta clave procedimental o técnica, sino examinando
diversos factores, entre ellos su impacto institucional, económico, social,
político y el grado de probabilidad de implementación exitosa. En estas facetas
se introducen los reparos que paso a exponer y que serán el eje de mi
disidencia.
1.° El modelo de
enjuiciamiento en el que se introduce la oralidad
Salvada mi opinión favorable a la
instauración de la oralidad, cabe aceptarse que no representa per se un sistema o modelo de justicia:
es, simplemente, una regla del
procedimiento[1]. Por consiguiente,
y al igual que la escritura, resulta aplicable tanto al proceso adversarial
como al procedimiento inquisitivo.
Se advierte así que el problema de fondo no
es la regla de oralidad, sino el modelo de justicia en que se instaura. Y en
este sentido el Anteproyecto, tras el
manto de la oralidad, incrementa el poder y protagonismo de los jueces civiles
tanto en su faz formal o de dirección procedimental como material, inclinándose por una matriz de
enjuiciamiento autoritaria que no asegura la imparcialidad —pese a lo proclamado
en los arts. 13 y 45 inc. a)—, debido a
su neto corte inquisitivo, que se plasma, entre otros, con:
a) el
impulso procesal oficioso como principio (art. 5)[2];
b) los
poderes probatorios de oficio amplios, que incluyen:
i)
el deber de ordenar medidas
probatorias necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos[3] (arts. 45 inc. m y n),
ii)
libres interrogatorios a las partes y testigos que comienzan con las preguntas
del juez (arts. 241 y 260 y 434) y
iii)
potestades discrecionales para la admisibilidad o inadmisibilidad de fuentes y
medios de prueba ofrecidos por las partes (arts. 45, inc. o, 205 y 427, inc. f[4]) que requieren mejor
delimitación;
c) la posibilidad
de dictar cautelares de oficio según las circunstancias del caso (art. 149)[5];
d) la
chance de dejar de lado las reglas de carga probatoria, imponiendo a cualquiera
de las partes las consecuencias de la falta de prueba conforme pautas de
distribución subjetivas (art. 214, tercer y cuarto párrafos)[6];
e) la
incorporación de un impreciso deber de rechazar in limine pretensiones manifiestamente
improponibles (art. 45 inc. j)[7];
f) los
poderes sancionatorios a las partes y sus abogados basados en el incumplimiento
de deberes muy genéricos y abiertos (arts. 15, 16 y 317)[8] y
g) una
facultad para que, en cualquier etapa
del proceso, se declare que los elementos obrantes en las actuaciones son
suficientes para su decisión parcial o total y, una vez firme, dicte sentencia
(art. 423, segundo párrafo).
Por lo tanto, se ha optado por una oralidad en un modelo eminentemente jurisdiccionalista y
extremadamente activista, que además eleva la carga de trabajo de los
tribunales[9] en el afán por sustuir
facultades propias de las partes. Se permite así que el juez incorpore al
debate su propia teoría del caso[10], como base necesaria para
cumplimentar sus deberes probatorios oficiosos. Los sesgos cognitivos propios
de todo ser humano[11] se encargarán de hacer
triunfar casi siempre a la teoría del caso judicial[12], comprometiendo su carácter
de tercero imparcial y la calidad de
las decisiones[13].
No se
ha aprovechado una buena oportunidad para encarar un verdadero cambio de modelo
en la justicia civil introduciendo el proceso adversarial en materia disponible,
que hace rendir mejores frutos a la oralidad —por sus mayores controles
horizontales y verticales—, reduce la carga de trabajo de los juzgados y,
además, exhibe ventajas epistemológicas[14].
Cabe resaltarse que mientras en materia penal —donde con
frecuencia está en juego un interés general y bienes tales como la vida, la
libertad, la honra y la seguridad de las personas— las reformas procesales
marchan con firmeza hacia el modelo acusatorio adversarial (v. gr., el Código Procesal Penal Federal
recientemente puesto en práctica gracias al esfuerzo y convicción del
Ministerio que usted integra, en las provincias de Jujuy y Salta), el Anteproyecto para procesos civiles —que
en su mayoría versan sobre derechos privados disponibles de mero contenido
económico— va en el sentido contrario. Se acepta el juzgamiento de un homicidio
calificado confiando en la actividad procesal y probatoria de las partes,
prohibiendo expresamente la incorporación de prueba de oficio[15], al turno que para un
reclamo dinerario en sede civil originado en la rotura de un espejo retrovisor
de una motocicleta de baja cilindrada se debe desplegar una actividad oficiosa
—probatoria y de impulso— que implica invertir preciosos recursos estatales
para investigar un caso exclusivamente privado.
Se
arriba así a una segunda cuestión: el Anteproyecto
está llamado a regir nuestra justicia civil y comercial, donde predominan derechos individuales disponibles. Sin embargo, el
modelo adoptado hace que los procesos dispositivos
sean absorbidos por el activismo judicial y cierta concepción ideológica que
hace naufragar ciertos principios republicanos básicos.
2.º Inadecuado
tratamiento del proceso dispositivo
El respeto a los derechos disponibles es la base de todo
ordenamiento procesal civil republicano: el reconocimiento a las personas de un
ámbito de autonomía de su libertad implica la aceptación de su decisión sobre
qué relaciones jurídicas contrae y cuál es la mejor manera de defender sus
derechos subjetivos. El proceso dispositivo es necesaria consecuencia de esta
libertad, conforme al cual la tutela judicial se presta ante la petición del
interesado y en la medida que la impulse en lo sucesivo, pues deducir un
derecho en juicio es una de las posibles maneras de disponer de él[16]. El derecho que en el
plano de la realidad social es disponible, no pierde este atributo al ser
trasladado por iniciativa de su titular al plano jurídico para defenderlo o
efectivizarlo; igual suerte le corresponde al medio que utiliza para tal fin,
que es el proceso[17].
El Anteproyecto,
por su lado, recepta una concepción que brega por la interferencia judicial en
derechos disponibles debatidos en juicio. Así, además de intentar imponer un
impracticable[18]
impulso oficioso de los procedimientos —la llamada marcha forzada de expedientes— y el ejercicio de poderes probatorios
judiciales, incluye:
a)
como principio, una pauta de
interpretación de las normas procesales “observando los fines sociales del
proceso” (art. 1). El proceso, como garantía constitucional, conforma un método
de debate ante un juez imparcial e independiente que permite el pleno ejercicio
del derecho de defensa de las personas. En todo caso —y solo en algunas
ocasiones— en su objeto podrá debatirse acerca de pretensiones con fines
sociales. Pero cuando en él se debaten derechos privados disponibles por sus
titulares, este tipo de declaraciones genéricas y ambiguas —que nada aportan a
la seguridad jurídica— son valiosas herramientas para el decisionismo judicial, que pueden ser utilizadas tanto para
conculcar derechos constitucionales como para afectar la gobernabilidad en base
a razones ideológicas o políticas.
b) La
congruencia, si bien es adecuadamente tratada en el art. 4 cuando prescribe que
El juez decidirá en forma congruente
según las pretensiones y defensas deducidas por las partes, respetando el
contradictorio, luego es
objeto de un confuso art. 45, inc. u), que refiere como deber de los
magistrados Fundar toda decisión, bajo
pena de nulidad, respetando el ordenamiento jurídico vigente y, como regla, el
principio de congruencia. Esta redacción, que pone como regla el respeto a
un principio que pone límites al poder de los jueces[19],
contradice la anterior al permitir excepciones que afectan el alcance del
objeto procesal debatido, originando indefensión.
c) La posibilidad —ya explicada— de que el juez deje
de lado las reglas preestablecidas del onus
probandi para establecer una regla de juicio en el caso concreto, basada en
cuestiones atinentes a la práctica probatoria, que encuentran solución en otra
parte del ordenamiento legal. Debo reiterar, una vez más, mi oposición a la
incorporación de la llamada teoría de la
carga probatoria dinámica. Calificados doctrinarios también rechazan
desde hace tiempo esta clase de soluciones: los autores de los dos más célebres
libros sobre carga probatoria, Leo Rosenberg[20]
y Gian Antonio Micheli[21],
pero también Michele Taruffo[22],
Hanns Prütting[23] y
Juan Montero Aroca[24]
en Europa; Hernando Devis Echandía[25]
y Adolfo Alvarado Velloso[26],
entre muchos otros[27]
en Latinoamérica, con variados fundamentos[28] [29]
pero, en general, alertando que afecta la imparcialidad al facilitar la
arbitrariedad judicial[30]
y la imprevisibilidad, pues permite alterar el resultado del proceso cuando
existen hechos inciertos al resolver[31]. Por
eso, autores de prestigio advierten que la carga probatoria es una cuestión de
derecho, y no de hecho[32].
El Anteproyecto, sin dudas, carece de un
tratamiento nítido para los procesos dispositivos, que se terminan desdibujando
ante los incrementados poderes de los jueces en desmedro de las partes —quienes,
en vez de ejercer un inviolable derecho de defensa, se tendrán que conformar
con observar un deber de subordinación para no ser sancionadas—. Esquema consecuente
con ideas que promueven una excesiva publicización e injerencia estatal sobre
los derechos privados que se disputan en juicio. Por más que se quiera explicar
que este Anteproyecto se preocupa
antes que nada por las partes, ello obedece solo a la ubicación del articulado
que a ellas se refiere[33] —es el inmediato
posterior a los principos establecidos— pues, en verdad, su derecho de defensa
se ve seriamente afectado en los pasajes sucesivos.
En
tiempos donde la Argentina se abre al mundo, necesita de las inversiones y la
creación de empleo para mejorar la competividad y lograr un impostergable e
imprescindible desarrollo, esta clase de diseños procedimentales paternalistas
y genéricos —en cuanto no distinguen acabadamente las esferas públicas y
privadas— que producen incertidumbre y no aportan reglas claras, en absoluto
son los más apropiados. Nuevamente, el impacto de una legislación procesal debe
medirse mucho más allá de sus fronteras, porque también hace a la vida misma de
las relaciones civiles y comerciales de las personas. Legislación que debe
establecerse a partir de una premisa ineludible: todo ordenamiento procesal
tributa a la Constitución nacional, pues no hace más que reglamentar la
garantía del proceso.
3.º Otras consideraciones
El ejercicio del inviolable derecho de defensa en juicio
―de base republicana― se ve afectado por el modelo adoptado, limitando la
actuación de los abogados de parte y desnaturalizando la importancia del debate
procesal oral, que no contará con verdaderos exámenes y contraexámenes ante un
juez que actúa como tercero imparcial[34]. Como señalé, las
funciones de probar y juzgar no se separan debidamente, permitiendo el oxímoron
del juez litigante como protagonista
principal del proceso civil.
Mientras el Anteproyecto
pone en cabeza de las partes un deber de
veracidad cuya inobservancia será castigada, incorpora ficciones para
construir una verdad sacrificando el
reflexivo derecho de defensa ejercido en los escritos constitutivos. Y así, se
establece que la sola incomparecencia a una audiencia preliminar implica tener
por reconocidos los hechos alegados por el contrario (art. 425) o la ausencia a
un interrogatoro hará que se tengan por ciertos los hechos previamente articulados
que se le atribuyen (art. 240).
En algunas normas del Anteproyecto
(v. arts. 20, 24 inc. e, 27, etc.) se reducen plazos para las partes en
relación a los del CPCCN, al turno que se elimina la posibilidad de dejar nota
para no quedar notificado automáticamente en ciertos supuestos.
Disiento con la eliminación de la recusación sin
expresión de causa, figura creada originalmente en beneficio de los litigantes
y que evita en la práctica la necesidad de deducir engorrosos incidentes que
versan sobre cuestiones delicadas y muy difíciles de probar, casi siempre de
imposible admisión. La experiencia demuestra, gracias al correcto tratamiento
que tiene en el CPCCN, que no hay un empleo abusivo de ella, ni que demora en
exceso los trámites.
Por lo general, en los sistemas que contemplan los
procesos civiles por audiencias, la tendencia conduce a acortar los plazos
dispuestos para el dictado de sentencias, a fin de aprovechar los beneficios de
la inmediación. El Anteproyecto, en
cambio, mantiene los extensos plazos
de los procesos escritos del CPCCN (v. art. 45 inc. t).
Párrafo aparte merece la introducción en el Anteproyecto del libre interrogatorio a las partes.
Mientras en algunas legislaciones procedimentales
provinciales se va eliminando la prueba confesional por notorias razones
constitucionales, el Anteproyecto
incorpora el libre interrogatorio a las partes (arts. 236 a 247) bajo el deber
de decir verdad, y que será tomado ―en primer lugar― de oficio por el juez cuando
lo considere pertinente (art. 236). La diferencia con la prueba confesional del
CPCCN estriba principalmente en que ya no se formulan posiciones, aunque sus
efectos y alcance son similares (v. arts. 246 y 247 del Anteproyecto y arts. 423 y 424 del CPCCN), por lo que también se comportará como plena prueba contra quien
confiesa[35],
incluso generando confesión ficta amplia (art. 240). De este modo, se introduce
un medio de confesión provocada en detrimento de la meditada confesión
voluntaria realizada por las partes en los escritos de demanda y contestación.
Además impide negarse a declarar sin consecuencias perjudiciales[36], contrariamente a la
moderna concepción que ve a la declaración de parte como un medio de defensa,
bien recibida en el art. 71 del Código Procesal Penal Federal. Y más aún cuando
su art. 72 establece que en ningún caso se exigirá juramento o promesa de decir
verdad. Lo anterior impone que la misma decisión tomada en el Anteproyecto para el caso de los
procesos de extinción de dominio (art. 518, que impide el libre interrogatorio
a las partes) alcance a los restantes, desterrándose este medio de prueba que,
epistemológicamente, carece de valor y utilidad. Peor aún: en muchos casos,
revictimiza[37]
o deja desguarnecido a quien presenta mayores dificultades para comprender y/o
expresarse.
Finalmente, quiero dejar claramente asentado que discrepo
con toda disposición encaminada a establecer trámites sucesorios
extrajudiciales (v. art. 588 in fine
del Anteproyecto) atento las
particularidades de nuestro sistema legal al respecto, nuestra idiosincrasia y
elevada litigiosidad que genera, haciendo imprescindible la intervención de
jueces y abogados en estas cuestiones a fin de velar por los derechos de los
herederos.
En definitiva, estamos frente a una oportunidad muy
valiosa para discutir seriamente acerca del alcance de los poderes del juez civil
de cara a la transformación de nuestra justicia. Discusión que puede empezar a
resolverse de una manera más sencilla afincándola en nuestra realidad
cotidiana, con el siguiente aporte del profesor español Andrés De la Oliva:
Cuando afrontamos qué papel y qué
poderes atribuir al juez civil, ¿en qué sociedad nos encontramos? ¿Nos
encontramos en una sociedad con abogados o sin ellos? Más concreta y
precisamente: esa sociedad, ¿acostumbra a recurrir a los abogados sólo para muy
pocos asuntos o es habitual que los abogados intervengan en las relaciones
intersubjetivas de índole jurídica?
Si viviéramos en una sociedad sin
abogados (o con muy pocos, reservados para muy pocos asuntos: no importa la
causa, pero es frecuente que sea el coste total de la Justicia con abogados),
resultaría casi imperativo atribuir al juez civil un papel muy predominante de
actuación procesal y unos amplios poderes, tanto para acordar pruebas ex
officio como para establecer el planteamiento jurídico de los litigios civiles.
Porque a los litigantes, en su inmensa mayoría legos en Derecho, no sería
razonable imponerles cargas de alegación y prueba que, de ordinario, serían
incapaces de levantar.
Supuesto que estemos, por el contrario,
en un país de abogados (es el caso de España), ya se adivina que la población,
la litigiosidad (cantidad y calidad) y el elemento humano de la Justicia
(cantidad y calidad de Jueces, pero también de abogados) han de ser traídos a
colación y considerados muy atenta y seriamente para decidir qué papel y qué
poderes se asigna a los jueces en los procesos civiles en que no esté presente
un intenso interés público[38].
Con
el respeto y consideración que se merece, agradeciendo la oportunidad de dejar
asentada mi posición de discrepancia frente al Anteproyecto, lo saludo muy atentamente.
Dr. Gustavo Calvinho
[1] Implantar la oralidad
no genera un cambio de sistema de justicia, sino de procedimiento. Si los
problemas de falta de respuesta de la Justicia a la sociedad son estructurales
y sistémicos ―es decir, pasan por el modelo― no alcanza con alterar alguna de
las reglas del procedimiento. Como máximo servirá como paliativo transitorio,
pero las fallas de fondo pervivirán y, al tiempo, volverán a quedar expuestas.
Por esta razón existieron intentos fallidos al instrumentar la oralidad en
nuestro país, desde al menos el proyecto de Tomás Jofré de 1926 ―que contemplaba un proceso ordinario con
audiencia preparatoria y de juicio en sus arts. 59 a 65―.
[2] Aunque mantiene la
caducidad de la instancia —incluso de oficio— por falta de impulso de parte
(arts. 391 a 399).
[3] En puridad, cuando se
emplea el sintagma hechos controvertidos,
se hace referencia a las afirmaciones necesitadas del prueba en el caso
concreto.
[4] En sintonía con el
deber genérico del art. 45, inc. o), el art. 427, inc. f) —que se refiere al
contenido la audiencia preliminar— dispone como deber del juez “ordenar la producción de los medios de prueba ofrecidos y rechazar
fundadamente los que sean inadmisibles, innecesarios o inconducentes, previo a
escuchar a las partes en cuanto a su oposición a la prueba de la contraria”. El
problema —y que se observa en las prácticas judiciales de las pruebas piloto de
oralidad— es que, al no surgir claros los parámetros de inadmisibilidad —el
art. 205 del Anteproyecto reproduce,
con mínima variante de redacción, el art. 364 del CPCCN que provoca
interpretaciones dispares— los jueces rechazan pruebas ofrecidas en base a un
juicio de valor subjetivo previo sobre el eventual resultado que arrojaría la
producción de un medio aún no realizado —la llamada atendibilidad probatoria, que no puede hacerse antes de sentenciar—,
en detrimento del ejercicio del derecho a la prueba. De allí la importancia de fijarlos
en el Anteproyecto para despejar
dudas, aclarando los requisitos intrínsecos u objetivos que conforman la
admisibilidad y que han sido desarrollados doctrinariamente, como la utilidad o necesariedad, la pertinencia
—solo en sentido estricto— y la conducencia
de la prueba (v., sobre pertinencia, conducencia y utilidad, Azula Camacho, Jaime, Manual de derecho procesal, tomo VI, Pruebas
judiciales, 3ª ed., Temis, Bogotá, 2008, p. 72-73; sobre la improcedencia
de la atendibilidad probatoria en oportunidad anterior a la sentencia, Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Código procesal civil y comercial de la
Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, t. 8º, p. 57; sobre ambos temas, Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, 6ª
ed., Temis, Bogotá, 2012, t. I, pp. 268-270).
[5] Nobleza obliga, me
parece plausibe la regla general de la bilateralidad en materia cautelar,
incorporada en el art. 153.
[6] La
confusión del
art. 214 entre carga, práctica de la prueba y aportación de fuente —que es recurrente
en un sector de la doctrina vernácula— se reitera en el art. 427 inc. f).
Aquel, inclusive, replica el criticado primer párrafo del art. 377 CPCC, que en
verdad se refiere al objeto de prueba.
[7] A su turno, algunas
facultades concedidas al juez pueden generar indefensión, como la de rechazar in limine —sin que quepa
recurso alguno— cualquier incidente planteado durante el curso del denominado proceso de justicia inmediata (art. 436 in fine).
[8] Puede
observarse que en otros códigos (CPC de Paraguay, arts. 52, 54 y 56; CPC Perú, art. 112) se
opta por un sistema menos subjetivo al establecer con exactitud cuáles son las
conductas que configuran mala fe procesal y, por tanto, sancionables.
[9] Y más aún se
incrementan las tareas y funciones de la primera instancia: como puede verse en
la propuesta procedimental recursiva, y al haberse optado por la obligación de
deducir las apelaciones fundadas (art. 330), ya no se sustanciarán recursos en
segunda instancia (art. 332).
[10] Que se conforma tras
la lectura de los escritos constitutivos del proceso y la prueba documental
arrimada; como el Anteproyecto pone
en cabeza de los jueces un protagonismo probatorio y les exige que interroguen
a las partes y a los testigos —y antes que nadie—, se verán necesitados de
asumir cierta posición para investigar las afirmaciones fácticas realizadas.
[11] Los sesgos cognitivos
y su influencia en las resoluciones jurisdiccionales son muy atendidos por los
autores anglosajones, a partir de los aportes provenientes de la psicología
elaborados desde los insignes estudios de los israelíes Tversky y Kahneman
aparecidos en la década del ’70 (v., por ejemplo, Tversky, Amos y Kahneman,
Daniel, “Judgment under uncertainty: Heuristics and Biases”, Science, Vol. 185, núm. 4157, p. 1124). Estos sesgos
cognitivos, en lo procesal, mayormente derivan de los procedimientos
heurísticos de anclaje y ajuste o de confirmación y, directamente, afectan
la imparcialidad en la toma de decisiones. Al punto que se sostiene, con
contundencia, que la prueba de oficio permite que la decisión jurisdiccional se
vea influenciada por sesgos cognitivos, incluso sin que el juez tenga
conciencia de ello (Botto Oakley, Hugo, “El proceso: ¿método de debate o juego colaborativo? Su
relación con la imparcialidad sicológica”, Anuario
de la Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, t. 2, IJ editores,
Buenos Aires,
2015, p. 190).
[12] Enseña Chiovenda que las esferas del juez y del defensor deben estar netamente separadas
porque existe una verdadera incompatibilidad psicológica entre el oficio de
juzgar y el de buscar los elementos de defensa de las partes (Chiovenda, Giuseppe Principios de derecho procesal civil, tomo II, trad. de la 3ª ed.
italiana por José Casáis y Santaló, Reus, Madrid, 1925, p. 183).
[13] Entiendo que, por el
contrario, es en un proceso adversarial donde obtiene los mayores réditos de la
oralidad: se trata de un probado sistema donde las partes presentan su teoría
del caso, desarrollan una estrategia procesal siguiendo reglas claras ―que el
juez hace cumplir a rajatabla― y confrontan para hacer hablar a la prueba al
tiempo que despliegan un exigente control de las que se van produciendo. Por eso
se explica que, lejos de engañar a los jueces, la aproximación estratégica al
juicio los provee con más y mejor información, situándolos en una posición más
ventajosa para resolver el caso (Baytelman A., Andrés y Duce
J., Mauricio, Litigación penal.
Juicio oral y prueba, reimp., Ibáñez, Bogotá, 2016, p. 44).
[14] Como explica Haack: A pesar de que ninguno de los implicados en un proceso judicial está
directamente buscándola, su ferviente esfuerzo por alcanzar sus fines
resultará, con bastante frecuencia, en el desvelamiento de la verdad. Y esta
ratio hace que el proceso adversarial no sea un impedimento, sino una forma de asegurar
que la verdad emergerá (Haack, Susan, “La justicia, la verdad y la prueba: no tan simple, después
de todo”, AA.VV., Debatiendo con Taruffo,
Jordi Ferrer Beltrán y Carmen Vázquez (coed.), Marcial Pons, Madrid, p. 326).
[15] Así, el art. 135, inc.
c) del Código Procesal Penal Federal reza: los jueces no podrán de oficio incorporar prueba alguna.
[17] Vale recordar que la garantía del debido proceso es una
garantía vinculada a la historia misma de la libertad civil [...] Esta garantía
Constitucional es, pues, la garantía de la justicia en sí misma, establecida en
todas las Constituciones desde los primeros textos que se conocen [...]. Se
trata, en resumen, de que nadie puede ser privado de las garantías esenciales
que la Constitución establece, mediante un simple procedimiento [...]”. Y
remata: “Se necesita, no ya un procedimiento, sino un proceso. El proceso no es
un fin sino un medio; pero es el medio insuperable de la justicia misma. Privar
de las garantías de la defensa en juicio, equivale, virtualmente, a privar del
derecho (Couture, Eduardo, Estudios de derecho procesal civil,
Ediar, Buenos Aires, 1948, t. I, p. 194).
[18] Debe destacarse que
desde el año 2002, cuando entró en vigencia la reforma al CPCCN de la ley
25.488, se implantó como deber de los jueces (art. 36, inc. 1°)
el impulso del proceso. En la práctica, esta ingenua previsión voluntarista del
legislador, muy alejada de la realidad de nuestros juzgados, representó un
estrepitoso fracaso en su aplicación: los juicios siguieron avanzando solo
gracias al impulso de parte. Generalmente, los mismos jueces entienden con
corrección que los únicos interesados o no en la prosecución del trámite son
los propios litigantes, pues conocen mejor que nadie el trasfondo vivo que
existe detrás del frío papel del expediente. Además, la dinámica de las normas
procedimentales en más de una ocasión ofrecen distintas alternativas impulsorias,
que requiriendo una decisión de la parte, por lo que no siempre es lineal. En
consecuencia, entiendo es más importante enfocar a los juzgados en cumplir sus
plazos para dictar buenas resoluciones pedidas por las partes, que en sumarles
tareas de impulso procedimental. Inclusive,
en un proceso civil oral bien entendido, corresponde que solo los litigantes
requieran la actuación del órgano jurisdiccional hasta la fijación de la
audiencia preliminar, porque en esa fase aquellos pueden alterar el objeto del
proceso según permiten las normas —por ejemplo, conforme la posibilidad de
ampliar la demanda, también reconocida en el art. 404 del Anteproyecto—. Y, una vez fijada la audiencia preliminar, no tiene
sentido práctico el impulso de oficio, pues al celebrarla ya se fija la fecha
de la de vista de causa y, luego, sin más, se sentencia. La mayor demora que
sufren los procesos actuales radica en la etapa probatoria y este déficit se
verá suficientemente relegado con la incorporación de la oralidad bien
aplicada.
[19] La congruencia es una
derivación lógica del sistema dispositivo y componente esencial de la idea de
proceso, conformando la correspondencia entre lo sentenciado y su objeto tal
como queda definitivamente determinado por las partes (v. Valentín, Gabriel, Principio de congruencia y regla iura novit curia en el proceso civil
uruguayo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2013, pp. 102 y
15). Al tratarse de derechos transigibles, se acepta generalmente que el
alcance del pronunciamiento lo delimiten los interesados, so pena de nulidad,
asegurándoles así en el plano procesal la misma libertad que tienen para
disponer de sus derechos en el plano de la realidad social.
[20] Rosenberg, Leo, La carga de la prueba, trad. de la 3ª ed. alemana por Ernesto
Krotoschin, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1956.
[21] Micheli, Gian Antonio, La carga de la prueba, trad. por
Santiago Sentís Melendo, Temis, Bogotá, 1989.
[22] Taruffo, Michele, La prueba, trad. de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial
Pons, Madrid, 2008, pp. 154-155 y, especialmente, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos,
trad. de Daniela Accatino Scagliotti, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 254-266, donde dedica mayor énfasis
y profundidad al estudio del tema de las cargas probatorias, resultando
explícito su rechazo a aquella.
[23] Prütting, Hanns, “Carga de la prueba y
estándar probatorio: la influencia de Leo Rosenberg y Karl Hainz Schwab para el
desarrollo del moderno derecho probatorio”, trad. Álvaro Pérez Ragone, Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, 2010,
p. 453.
[24] Montero Aroca, Juan, op. cit., p. 131.
[25] Devis Echandía, Hernando, op. cit., t. I, p. 422.
[26] Alvarado Velloso, Adolfo, Sistema procesal. Garantía de la libertad, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, t. II, pp. 39-44.
[27] En la doctrina uruguaya, abundan los detractores ―v. Abal
Oliú,
Alejandro, Derecho procesal,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2014, t. V, p. 143, quien se
opone firmemente a la teoría de las cargas probatorias dinámicas (v. ibidem, pp. 142-148) y refiere que en
Uruguay se presenta una corriente de pensamiento que la rechaza terminantemente,
integrada entre otros por Dante Barrios
de Ángelis, Edgar Varela Méndez,
Walter Guerra Pérez, Emma Stipanicic y Gabriel Valentín―;
en Chile hay férreos opositores ―v. Palomo Vélez, Diego, “Las cargas
probatorias dinámicas: ¿Es indispensable darse toda esta vuelta?”, Revista Ius et Praxis, Año 19, Nº 2,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, 2013,
pp. 447-464; Pinochet Cantwell,
Francisco José, “Cargas dinámicas de la prueba. El agravamiento en Chile”,
AA.VV., El derecho procesal español del
siglo XX a golpe de tango: Juan Montero Aroca, Liber Amicorum, en homenaje y
para celebrar su LXX cumpleaños, Juan Luis Gómez Colomer, Silvia Barona
Vilar y María Pía Calderón Cuadrado (coord.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012,
pp. 729-759―. En Colombia, donde en la oposición a esta teoría resalen Gabriel Hernández Villarreal y Martín Bermúdez, sostiene Trujillo Cabrera que la génesis del
planteamiento de la teoría de las cargas probatorias dinámicas se encuentra en
el primitivo derecho germánico que, paralela pero aisladamente del romano,
intentó crear reglas flexibles de distribución de la carga probatoria (Trujillo Cabrera, Juan, La carga dinámica de la prueba, conceptos
fundamentales y aplicación práctica, Leyer, Bogotá, 2006, p. 45).
[28] Una de las críticas
más firmes de las que se le oponen a la teoría de las cargas probatorias
dinámicas es que permite modificar las reglas de juego una vez que este ya se
inició o, incluso, terminó. La objeción precedente no se ahuyenta con la
propuesta de que el juez anuncie en una audiencia preliminar o anticipe su
posterior aplicación al dictar sentencia: dada la trascendencia de las reglas
de la carga probatoria preestablecidas como parámetros de conducta de las
personas, no se impide la violación del derecho de defensa de las partes, pues
ya recolectaron las fuentes de prueba y determinaron su estrategia procesal.
[29] Es importante destacar
que, en ocasiones, esta doctrina además perjudica el control de las decisiones
judiciales pues se utiliza como justificativo aparente, encubriendo la falta de
motivación o soslayando lo probado por aplicación del régimen presuncional (v. Terrasa, Eduardo, Cargas probatorias dinámicas, Corporación Universitaria Remington,
Medellín, 2013, pp. 44-45).
[30] En este sentido, Rosenberg enfatiza que la regulación de
la carga de la prueba debe hacerse mediante normas jurídicas cuya aplicación
debe estar sometida a la revisión por el tribunal correspondiente, y esta
regulación debe conducir a un resultado determinado, independiente de las
contingencias del proceso particular, siendo un guía seguro para el juez con el
cual las partes pueden contar ya antes de trabar el proceso (v. Rosenberg, Leo, La carga de la prueba, ob. cit., pp. 58-59). Lo escrito por el gran
procesalista de Munich hace décadas advertía sobre uno de los mayores problemas
que trae aparejada la inclusión de la teoría de las cargas probatorias
dinámicas: si en la instancia superior no se comparte el criterio de aplicación
de aquella teoría por el inferior, se modifica el resultado del juicio.
[31] Al respecto, se expone
con firmeza que suponer que corresponda al juez una especie de poder general de
manipular las posiciones probatorias de las partes en favor de aquella que
considere que merece ganar el caso en razón de sus cualidades subjetivas,
significa atribuirle al juzgador un poder equitativo ―o judicialista― muy
amplio, que no se concilia con la debida imparcialidad que debe tener en
relación a los litigantes (Taruffo,
Michele, Simplemente la verdad...,
op. cit., p. 263).
[33] V. arts. 13 al 19. En
este último, se ha consignado una errónea e innecesaria definición de carga
procesal que nada aporta.
[34] Basta pensar en que el
juez interrogador es el mismo que resuelve las objeciones a sus preguntas mal
formuladas o impertinentes.
[35] V. Fassi, Santiago C., Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado,
Astrea, 1972, t. II, p. 72.
[36] Vale recordar que
nuestro constituyente hizo extensiva a toda clase de procesos la garantía a no
ser obligado a declarar contra sí mismo, a diferencia del norteamericano, que
en la V Enmienda lo limita al proceso criminal (v. Hendler, Edmundo S., Derecho
penal y procesal penal de los Estados Unidos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996,
p. 175).
[37] ¿Vale la pena que una
madre, parte actora de un proceso en el que reclama la indemnización por la
muerte de sus tres pequeños hijos en un accidente de tránsito, sea sometida a
un interrogatorio oficioso para que relate cómo los vio morir?
[38] De la Oliva Santos, Andrés “Prudencia
versus Ideología: de nuevo sobre el papel del juez en el proceso civil”, Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2012, p. 264.
